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如前所述,法官和律师同为法律工作者,属于法律职业的不同分工,法官是依法行使国家审判权的审判人员[1],而律师则是依法取得律师执业证书为社会提供法律服务的执业人员[2].但由于两者都负有保障法律的正确实施,维护人民的合法权益的共同目的,因此可以说他们都是“护法使者”。然而毕竟法官和律师属于不同的法律职业,毕竟法官是“在位的法曹”而律师是“在野的法曹”,因此需要正确处理好法官和律师的关系,否则,会损害司法的公正和独立性,也影响律师队伍的健康发展。
关于法官和律师的关系,许多学者认为,二者是一种在法律规定的范围内的正常的工作交往关系[3]也有人认为他们应当为相互联合、相互制衡的关系[4].这些提法不无道理。但我认为,这些提法虽不无道理,但还未完全概括两者的双互关系,我认为,二者的相互关系应为:相互独立、彼此尊重、互相合作、互为监督。下面对此分别阐
(一)关于相互独立
法官是代表国家行使审判权的人员,其在行使审判权过程中必须保持独立,不受到任何外来的压力和干预。《法官法》第8条规定:法官享有的权利之一是“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干预”,其中“个人的干涉”不仅包括党政干部、上级领导等人士的干涉,也包括律师及其他个人的干涉。问题在于,律师作为“在野的法曹”,如果能够干预操有审判大权的法官呢?律师如何能够影响到法官的独立呢?对此需要就独立性问题作全面的理解。实际上“司法独立”一词,不仅是指司法不应受到来自行政、社会团体等的干预,而且还应当指司法人员对自我独立。所谓独立于自我,是指司法人员在行使审判权时,要除去自我,不受名利、金钱等的诱惑,要去处贪欲、去处恶念、去处私心,不惧权势,心存正义,公正裁判。总之,要以无私无畏之心进行裁判。可见,独立性也涉及到法官的伦理道德精神问题。就法官和律师的关系而言,应为一种正当的工作交往关系,而绝不应当形成亲密无间关系,甚至发展到金钱交往等不道德甚至非法的关系,否则,法官的独立审判和裁判的公正便不复存在。
我认为,目前影响法官的独立审判和公正的因素之一,是某些律师和法官违反职业道德,形成金钱交往关系。一方面,一些律师职业道德低下,在诉讼中不是把主要精力用于研究案情提供证据和适用法律的建议,而是为打赢官司,想方设法打通法院门路,为了赚钱而不择手段,因请法官吃喝玩乐而出现了所谓“三陪律师”,有的律师整天琢磨同法官拉关系、搞公关[5],有的律师充当腐败源,利用支付介绍费、咨询费、案源费、回扣、提成手段腐蚀司法人员,干扰法官的依法办案,在败坏社会风气方面扮演了极不光彩的角色[6].许多律师正面临一种实在令人痛心的道德危机。另一方面,一些法官违反职业道德,甘愿自我贬低法官的崇高形象,而经常与律师吃吃喝喝,晚上在娱乐场所消磨,有的主动要求律师报销费用,或向律师介绍案件从而收取费用,或向律师透露合仪庭、审判委员会研究案件的内容,利用职权办“关系案”、“人情案”、“金钱案”,此种状况以引起人民群众的强烈不满[7].现在社会上广泛流传“打官司不如打关系”的说法,律师的作用是攻法院之关,司法的公正性和独立性受到极大的损害。而律师在人民群众心中的地位也受短到损害[8].许多人甚至对律师职业的必要性提出怀疑。
我认为,充当“腐败源”的律师毕竟是极少数人,对这些害群之马的厌恶,不应影响到对整个律师制度的重要价值的评价和认识。我们需要对整个司法界进行制度和职业道德建设、整顿风纪,对腐败份子一定要清理出司法队伍,同时对律师要强化职业道德教育和队伍素质建设,对一些素质很差的,甘愿充当“腐败源”的律师也应当清除,绝不能姑息。否则,中国律师的发展将会迷失方向,这无疑对中国法治建设是一个极大的损失。在此基础上,我们要正确理顺法官和律师的关系,法官和律师应当相互独立、正常交往。我们需要建立一整套制度和职业道德,确保二者之间的独立性和正当的交往关系。一方面,法官在审判活动中,遵循职业道德、始终保持独立和公正地位。法官与律师保持独立,不应受到各种金钱或物质的引诱,法官不得私自会见律师,向当事人指定或介绍律师,或在律师事务所担任顾问甚至兼职,造成角色混淆。法官也不得要求或接受律师请吃和馈赠钱物,不得以任何名义向律师及律师事务所报销各种费用,不得要求或接受律师提供娱乐场所进行娱乐等等,这些都应成为法官的基本职业道德。法官更不得与一方的律师沆瀣一气、徇私枉法。另一方面,律师也应要遵守职业道德、保持职业上的独立性,努力维护其良好的形象和声誉。在从事其职业活动时,要独立与法官,不受司法机关和其他机关的干涉。同时也要与其委托人保持独立,不得受其委托人意志的左右。在承办案件中,不得与法官建立不正当联系。根据我国律师法第35条,律师在职业活动中不得违反规定会见法官,向法官以及其他工作人员请客送礼或者行贿,或指使、诱导当事人行贿。《律师道德规范》第18条规定:“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的,与本案审判人员、检查人员、仲裁人员在非办公场所接触,不得向上述人员馈赠钱物,也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式,与承办案件的执法人员进行交易。”律师也不得邀请法官参与娱乐场所的娱乐活动或聘请法官作顾问等等,违反这些规定者,应当受到查处。律师在开拓业务的过程中,也不应当向当事人炫耀和吹嘘其与法官的关系,甚至吹嘘其与法官的亲属之间的关系,这样做都使律师丧失了职业方面的独立人格。只有保持相互的独立性,才能使司法保持纯洁性和公正性。
**律师事务所是1995年1月创建的市首批合伙制律师事务所。自建所以来,以“勤勉尽责,竭诚服务,公平公正”为宗旨,以严谨、踏实的工作态度和先进的管理制度为立业之本,紧紧围绕“坚持信念、精通业务、维护正义、恪守诚信”这一律师队伍建设的总要求,努力打造一支
高素质的律师队伍。坚持“文化建所、文化兴所”,大力建设优秀律师事务所文化。经过十年的发展,**所由创建初期只有3名律师的小所,发展壮大到目前有23名执业律师,7名合伙人,机构健全,有自有办公场所,享有良好声誉的规模所。2005年**所被评为省优秀律师事务所。
律师业务的发展是事务所发展的根本。如何巩固和开拓新的服务领域,根据市的经济发展水平和法律服务的状况,我们审时度势,坚持和强化专业分工,努力开拓新的服务领域,取得了良好的效果。下面简要介绍一下**所的几点探索性做法。
一、实行律师服务专业化
**所坚持走律师专业化分工的路子。2004年,在全市律师事务所中较早实行了专业分工,设立了公司业务部、刑事业务部、民商部、房地产和行政业务部六个专业部室,知识产权和医疗纠纷两个专业小组。
经过几年的发展,我们尝到了专业分工的甜头,取得了很大的成效。随着专业化分工的深入,**所已培养了一批学有专长的专业律师,有几名律师还兼有注册会计师、高级工程师、经济师,保险资格人等专业技术职称。在公司制改造、房地产、知识产权和医疗纠纷等领域,**所均发挥了较强的优势,了多起专业性较强的新型案件。目前,我所的专业化服务工作走在了律师业的前列。
传统法学教学模式的确存在呆板、僵化等缺陷,法学教学改革也势在必行,问题的关键是我们该如何改革?怎样学习其他国家的先进经验?我们应如何把握教学改革的尺度?“法学教学应是以社会需求为导向的”,①我国传统教学模式不能满足适应社会的需求,需要探求新的教学模式来弥补其存在的不足,但并不是要取代它,应是“取其精华、弃其糟粕”,而不是进行全盘的否定。美国学者乔伊斯在《教学模式》中说:“没有一种教学模式是适合所有的学习类型或学习风格而设计的”。各种法学教学模式的引进仅仅是为了克服传统法学教学模式的缺陷而进行的。概念法学模式下,法律人才的培养势必会导致对理论知识的倚重,这与大陆法系独特的思维模式紧密相关。因此,笔者认为我国法学教学改革的目标应定位于“中学为体、西学为用”,建立理论与实践并重型法学教学模式。在这样一个前提下来探索我国法学教学改革的进路,使我国法学教学走向理论与实践并重的良性发展道路。
法学教学思维方式的转变
法学是一门实践性极强的学科,正因为如此,英美法系国家在法学教学过程中特别关注培养学生的实践能力,培养学生归纳逻辑思维方式的运用。而概念法学模式下的大陆法系国家的法学教学则是演绎逻辑思维方式的具体运用。在教学过程中,强调培养学生对理论体系的构建,在社会实践中才有机会锻炼其运用所学理论解决实际问题的能力。其结果只能导致我们的法学教学成为从理论道理论、从课本到课本的枯燥无味的教学模式。英美法系国家乃是判例法国家,法官推动了其法律的发展,素有“法官造法”之说,十分注重对案例的归纳总结能力的培养,而大陆法系国家成文法传统历史悠久,法官着意于对已有法律的适用,对法律的理解,因而离不开对整个法学理论知识的体系构建,这样才能在实践中正确适用法律。且英美法系国家乃对抗制国家,律师在诉讼中的作用十分重要,除了要应付繁琐的诉讼程序之外,也要查阅大量案例,着力论证其诉讼主张的正当性基础,大陆法系国家乃是纠问制诉讼体制,法官的作用凸显,律师却并不如英美法系国家那般重要。更为关键的是在英美法系国家中,法官基本都来源于律师队伍,法学教育主要培养学生的律师思维,而我国则注重培养学生的法官思维。因而,法学教学改革首先要转变的便是我们的教学思维方式,注重多种逻辑思维方式的培养与运用,在培养学生法官思维的同时,注重对其律师思维的培养与锻炼。
法学教学方式的改革
(一)课堂教学主体的二元化模式
这种教学模式是指教师不再是法学教学课堂上的唯一主体,学生也不再是课堂教学被动的承受者。二者更多的是能够产生互动,相互促进。教师要具有深厚的理论功底,博古通今,引经据典,结合社会热点问题讲解抽象的法学理论知识,力求通俗易懂,妙趣横生,以调动学生学习法学知识的积极性。这对教师的讲课技巧、语言表达能力都提出了更高的要求。同时允许学生参与到课堂中来,指出教师讲授知识的不足,发表自己的见解和主张,更甚者可以要求学生通过事先预习所学内容,在课堂上讲给其它同学听,再由大家提出问题,教师加以补充。这样就可以改变传统法学教学一言堂的模式,教师和学生的积极性和主动性都能得到提高。
【论文关键词】律师事务专业特色教学改革基本思路
【论文摘要】律师事务专业是高等法律教育中的一门较新的专业。在教学中要突破传统的法学教学模式,建立以法学理论为基础,律师实践课程为主导的教学模式。同时,结合未来律师业务的发展特点,对律师事务专业在课程设置、教学方法等方面进行改革,以体现律师事务专业的专业特点和学生的社会适应性。
律师事务专业是为培养适应社会法律服务工作第一线需要的高等技术应用型人才而开设的一门专业,是高等法律职业教育的重要组成部分。为实现培养高素质的高等技术应用型人才这一目标,笔者根据教育部和司法部的有关文件精神以及律师事务专业的特色,提出一套教学改革方案,以供同仁深入研究之参考。
一、教学改革必须与培养目标相适应,体现高等法律职业教育特色
如前所述,律师事务专业的培养目标定位是第一线的高等法律工作者——未来律师。因此,本专业的教学改革要围绕未来律师应具备的素质来进行。为此,我们要做到以下几个方面:
(一)突破传统的法学教育模式,建立实践教学体系
本文作者:于善旭作者单位:天津体育学院
在借鉴中探索中国体育仲裁制度的建立
为落实《体育法》中关于建立体育仲裁制度和授权国务院另行规定体育仲裁机构与范围的规定,在《体育法》开始实施的转年,中国政府的体育部门即批准了探讨建立中国体育仲裁制度的科研项目,并成立了由体育行政官员、院校学者和法律界人士组成的《体育仲裁条例》起草机构,一体化推进体育仲裁理论学术研究与法律制度建设的互动发展。在体育仲裁项目研究和立法起草的过程中,各种资料汇总、访谈调查、会议研讨、法理论证等多方面工作相继展开,不但立足中国的国情和法律制度以及现实体育发展的客观需要,而且始终以开放的姿态面向世界,研究和吸收了多个国家体育仲裁的有益经验,特别是将国际体育仲裁的发展作为建立中国体育仲裁制度重要的外部支撑。为此,法规研制人员收集和翻译了大量CAS章程、规则、法典等制度文献和工作资料,组团赴瑞士洛桑、美国丹佛等地到国际奥委会、CAS及其分支机构等进行实地考察,并结合这些国际体育仲裁情况和资料的梳理分析进行全面的借鉴性研究。国际体育仲裁的发展和经验,在探讨建立中国体育仲裁制度中发挥了重要的作用。这在相关的研究报告和立法说明中,可看到有着多方面的体现[5]。首先是以此说明建立体育仲裁制度的必要性和可行性问题。国际体育仲裁的建立和发展,无疑为正在积极寻求有效解决体育纠纷的各个国家提供了具有普遍意义的制度范本,因而这也成为建立中国体育仲裁制度重要的国际背景和行业依据;其次,将对国际体育仲裁的关注和重视作为建立中国体育仲裁制度的重要原则之一,强调在符合中国国情和保持中国法制统一的前提下,要始终把握与世界奥林匹克运动、与国际体育惯例和国际体育组织章程的协调;最后,在建立中国体育仲裁制度的立法内容设计中,无论是宏观的建构思路还是具体的制度安排,都有许多向国际体育仲裁制度学习和借鉴的地方。通过包括引进国际体育仲裁经验在内的各种努力,探讨和建立中国体育仲裁制度的工作得到了中国政府的重视并取得了阶段性的成果。1997年,对《体育仲裁条例》的起草调研被列入中国国务院的立法工作安排。经过两年多时间的研讨和起草,1998年底,中国国家体育总局向国务院上报了《体育仲裁条例(草案)》呈请审议。由于体育仲裁毕竟是一种与一般民商事仲裁相比有较大特殊性的仲裁形态,与中国现有《仲裁法》所建立的民商合同与财产仲裁制度体系在某些方面存在着一定的冲突,对涉及体育仲裁的一些重要问题还存在着多样化的看法,所以中国体育仲裁立法的进程也经历着一些曲折。2000年,中国颁布了《立法法》,规定诉讼和仲裁制度事项只能制定法律。这对原计划由中国国务院制定行政法规来建立体育仲裁制度的方案形成了冲击,立法工作有所拖延。然而,体育仲裁作为体育法治化发展的必然趋势,决定了中国不会停止对建立体育仲裁制度的探索。2006年,中国政府体育部门再次启动了新一轮建立体育仲裁制度的工作,中国国务院又一次将起草《体育仲裁条例》作为调研项目纳入政府立法计划[6]。近年来,为更好地适应迅速发展的社会与体育需要,对已颁布实施近20年的《体育法》进行的修改工作,已经列上中国政府及其体育部门的工作日程。在对中国体育立法进行的整体审视中,将建立体育仲裁制度同《体育法》的修改结合起来成为一种新的思路。在目前的修法进行中,提出了将现《体育法》中体育仲裁的一个条款,扩充为体育仲裁专章的设想,以在法律层面对体育仲裁制度做出明确的总体性规定。这样既可以较好地解决立法权限而避免立法冲突的问题,又可以体现出体育的特殊需要而将体育仲裁制度尽快地建立起来。或许,中国体育仲裁立法还会有其他的路径,但无论如何,经过多年的借鉴和探索,中国体育仲裁制度的建立终会是不远的现实。
中国对国际体育仲裁的积极支持与合作
国运盛,体育兴。中国在1978年进入改革开放和建设现代化新时期以来,体育事业得到了迅速的发展,中国与国际奥林匹克运动的关系也日趋紧密。1979年,中国在国际奥委会中的合法席位得到公正、圆满地解决,恢复了与国际奥委会的正常联系。从1980年冬季奥运会开始,中国连续派出代表团参加了历届的夏季和冬季奥运会,全面参与了奥林匹克竞赛和各项活动。1991年和1999年,中国又两次申办奥运会,最后获得了2008年在北京举办第29届夏季奥运会的举办权。在参加奥林匹克各项活动的过程中,中国政府及其体育部门高度关注所涉及到的一系列法律问题,包括对国际体育仲裁制度的遵守与维护。特别是面对北京奥运会的举办,对可能存在的中外法律冲突问题引起了人们的关注。由于中国还没有完成体育仲裁的专门立法和制度建构,中国现有仲裁法不直接适用体育仲裁,所以在北京奥运会可能存在的中外法律冲突中,也包括着北京奥运会CAS特别机构运行与裁决效力等方面的法律问题。有的研究概括了因中国对《纽约仲裁公约》的商事保留声明、中国仲裁法对体育管理和处罚性纠纷的不可仲裁性,而使CAS裁决无法在中国获得司法承认与执行的问题[7];有的研究提出了中国法院无法对本土运行的北京奥运会CAS特别仲裁机构进行司法监督、北京奥运会CAS特别机构可自行采取强制措施而依中国法律只有法院才有此种权力以及由此产生的奥运会特别仲裁机构是否会侵犯中国的司法主权等问题[8]。面对中国法律制度在多个方面与国际体育仲裁体系所存在的矛盾,中国在申办和举办北京奥运会的过程中采取了审慎而积极的态度,加强与国际奥委会和CAS的合作。在北京奥运会的申办期间,中国在申奥报告中明确表示:中国是一个法治国家,完全能够保护国际奥委会在中国的一切权益。中国政府、北京市政府和涉及奥运会比赛项目的其他城市政府保证遵守《奥林匹克宪章》、《主办城市合同》的规定,严格按照国际奥委会的要求,确保所做的一切承诺得以实现[9]。在国际奥委会对第29届奥运会举办地投票表决前夕,中国奥委会和北京市与国际奥委会签署了《2008年第29届奥林匹克运动会主办城市合同》。该合同在绪言中特别强调,各方要完全遵守奥林匹克宪章和合同各项条款的承诺;在第59条明确了应遵守包括《关于体育仲裁机构的规定》等有关附件提出的特别条款和条件;在第65条规定了该合同争端由CAS管辖而放弃其他法律行为;在该合同附件M《关于比赛仲裁机构的规定》中,约定了中国对设立北京奥运会CAS特别机构各种条件与协助的职责。2008年8月5日,在北京奥运会即将召开之际,中国最高人民法院常务副院长沈德咏大法官会见了CAS北京奥运会特别机构主席罗伯特•布林纳博士一行,表示对其的欢迎,肯定了为公正及时处理好奥运会的有关争议,CAS设立北京奥运会特别仲裁机构的必要性,表示支持CAS在北京奥运会举办期间对有关体育争议行使仲裁权和裁决权,并相信仲裁机构能够卓有成效地开展工作。中国最高人民法院就北京奥运会体育仲裁的有关问题向承办和协办奥运会的北京、青岛、天津、上海、沈阳、秦皇岛等省市高级法院发出通知,要求各奥运会项目承办地的法院尊重北京奥运会CAS特别机构的管辖权,支持仲裁庭行使仲裁权,表明了中国司法机关对CAS的支持态度。罗伯特•布林纳对中国最高人民法院对CAS设立北京奥运会特别机构所给予的大力支持表示感谢,对中国政府和人民为奥运会做出的卓有成效的准备表示赞赏[11]。实践证明,中国在北京奥运会中表明与CAS积极合作鲜明态度的同时,还采取了必要的行政手段和司法措施,并设计了中国司法机关不受理纳入CAS仲裁范围和对CAS裁决结果不服而起诉案件的不作为方式[12],较好地化解了CAS仲裁裁决与现行中国法律可能出现的冲突,实现了对CAS及其仲裁裁决的支持与维护。中国还在国际体育仲裁方面对CAS进行了专业人员方面的合作与支持。自1996年起,先后有中国外交学院苏明忠博士、武汉大学(现调中国政法大学)黄进教授分别在第26届和第28届奥运会担任特别仲裁机构的仲裁员;北京君合律师事务所资深合伙人刘驰律师分别在第29届奥运会和第21届冬奥会担任特别仲裁机构的仲裁员。目前,在CAS的仲裁员名册中,有6名中国籍仲裁员,除黄进教授和刘驰律师外,还有上海复旦大学陈乃蔚教授、外交学院卢松教授、邦信阳律师事务所高级合伙人吴炜律师和香港的郑若骅资深大律师。在北京奥运会期间,中国律师还直接为CAS提供了热情的法律帮助。北京市律师协会在2008年5月接到CAS秘书长来函,希望帮助招募北京律师志愿者,为CAS在北京奥运会期间提供法律咨询、语言翻译等法律帮助。随后,北京市律师协会在全市范围内展开招募,从参加报名的多有国外留学或工作经历、具有很高英语或法语水平及丰富诉讼或仲裁经验的数十位律师中,选拔了16位优秀律师组成北京奥运体育仲裁志愿律师团,在北京奥运会期间优先为CAS及其仲裁当事人提供无偿服务[13]。在8月8日北京奥运会开幕当天,该志愿律师团就为摩尔多瓦国家奥委会提起的仲裁申请提供了志愿服务[14]。北京奥运会期间,CAS特别机构的仲裁工作进展顺利,其中也有着中国律师的贡献。这次CAS上海听证中心的揭牌和论坛活动,为进一步密切中国与CAS的联系和合作搭建了新的平台,充分体现了中国体育界和法律界对CAS的支持以及在中国推进体育仲裁法治的信心,必将更好地发挥CAS对中国的影响,进一步促进中国体育仲裁制度的建立和发展。
国际体育仲裁学术研究在中国广泛开展