司法论文范文精选

【内容提要】日本法学教育的基本目的不是为了直接培养法律职业人员，通过司法考试选拔法制精英的法律职业选拔模式与法学教育是脱节的。但是这种法学教育和法律职业选拔制度在新的条件下暴露出越来越明显的弊端.在社会变动、司法改革、教育改革的时代背景下，日本参照美国的(LawSchool)模式，提出了法科大学院构想，开始将法学本论文由整理提供教育与选拔、培养法律职业家有机地结合起来。可以预见这种变化将会对日本司法制度和法学教育制度产生重要影响，并在比较法文化上具有重要意义。

海外来风

日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹，首先要通过竞争率极高的司法考试，然后在司法研修所中经过一年半的司法研修，最终考试合格才能够最终担任法曹。在这种法曹培养制度下，法学教育与法曹选拔脱节，二者并无直接的联系。司法考试严格限制人数，（注：日本选拔的法曹人数历来较少，现行制度下，从20世纪60年代直到90年代初，每年司法考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数，现在每年的合格人数为1000人左右。参见丁相顺：《日本法律职业选拔培训制度及其改革》，《人民检察》2000年第4期，第61页。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也导致了日本司法人数本论文由整理提供不足，司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来，随着日本国际和国内环境的变化，在规制缓和的大形势下，长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。（注：关于日本司法改革的背景问题，参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文，法务大臣高村正彦说：“人类即将进入21世纪，对于日本而言，面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化，当务之急是推进行政等各项改革，完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社会的转型。具体到司法领域，日本将大力推进司法改革，完善法律制度体系，下个世纪，司法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”）这样，为了解决司法人数不足的问题，大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来，法学教育界和司法实务界提出了法科大学院构想。

一、日本法学教育的基本特征与改革

日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官方与民间法学教育的二元格局，经过明治政府的一系列统合措施，近代法学教育培养的法科学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。（注：丁相顺：《日本近代法学教育的形成与法制近代化》，《法律史论集》2000年专集，法律出版社2001年版，第437页。）

二战以后，随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成，在大学教育日渐普及的情况下，法学教育成为一种法律修养式的普及型教育，“日本大学本科阶段（四年制）法学教育的目的并不是培养法律的专职人才，而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。实际上，可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legalmin本论文由整理提供d)为此，在日本各大学法学院的本科课程设置中，除法律方面的科目以外，往往还包括与法律职业无直接关系的政治学方面的内容，四年制本科毕业生人多从事非法律工作”（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）。在现行司法考试制度下，不仅本科法学教育与法律职业无直接关系，而且研究生教育也与法律职业没有直接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前日本全国共有622所大学（国立大学99所，公立大学66所，私立大学457所），其中有93所大学开展法学教育，拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类：一部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员；大部分人在各种民间的企业或公司中就职；只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）

一、民间规范司法运用程序的提出

民间规范司法运用是置身于不确定处的具有独特性的法治事业，它通过校正法律之弊来追寻公平正义之声。作为法治事业的构成部分，它必须以追寻确定性为己任;作为一种边缘处的法治事业，以确定性形式追寻比真正实现法治的确定性价值更重要。确定性形式能够固化并体现确定性价值于其自身之中，没有确定性形式框定的确定性价值将无所遁形，漂泊无依，无法最大化对于法治发展的可能价值。因此，民间规范司法运用实践欲达致公平正义，必得以确定性形式为其基本手段。这不只是法治的要求，也是民间规范司法运用本身内在发展技术逻辑理路的要求。民间规范司法运用程序的提出及研究，主要就是基于上述实践需求及其内在发展技术逻辑理路而被促生。比较而言，担心民间规范司法运用实践可能被置于任意性之处的实践需求，比如大部分研究者都把程序研究的缺失视为民间规范司法运用研究的一个既定缺陷，构成提出并进行民间规范司法运用程序研究的主要动因。而其内在发展技术逻辑理路的要求则被置于次要地位，缺乏深入具体和有效的研究。以笔者之见，正是后者而不是前者才是构成民间规范司法运用程序研究的基本的、规定性的动因。唯对其进行深入具体的和有效的研究，民间规范司法运用程序研究的基本规定性才得呈现出来，并在其实际构建中发挥指导性作用。

二、构建民间规范司法运用程序的若干设想

基于实践的紧迫性需要和其现状，针对一些具体的程序节点，相关研究在构建民间规范司法运用程序问题上提出了一些有见地且可能具有实效性的构想。下面将按照研究的路径差异来对几种较为系统、具体的构想做一个简单的描述。

(一)民间规范司法运用程序与诉讼法学原理与方法紧密相关，但二者并未有效关联且得以实际展开这种状况主要体现在四个方面，一是方向上的“迷失”，更多作为司法技术操作问题的民间规范司法运用研究，并未在不同阶段的诉讼法律关系中展现出“程序性的规范作用”。既有研究多置重于实体性和正当化的民间法研究，而产生所谓“方法论的实体法倾向”。二是民间规范司法运用程序准入机制缺位。民间规范司法运用“诉讼程序外运用较多、调解运用较多、判决书中转化运用的较多”的现实景况，与上述程序性研究的缺乏存在密切关联，甚至是其主要原因。如果缺少技术层面的程序配合民间规范司法运用实践不仅难以摆脱正当性质疑，而且也无法达到其所欲的种种结果。三是民间规范司法运用未经诉讼法学一系列程序思维塑造，在纠纷界定、适格当事人确定和证明责任等程序节点上尚未与司法形成有机的契合点，而处于貌合神离的游离状态中。最后是民间规范运用的必要司法环境付之阙如。例如国家法对民间法的有意无意的忽视，法官民间法素养的匮乏及其自由裁量权有效规制的缺失，都构成制约民间规范运用的负向制度环境。

(二)个案语境中民间规范司法运用程序分析有学者在个案情形中，将民间规范司法运用程序具体划分为三个程序环节:当事人主张存在并举证该项民间规范，及法官识别与运用该项民间规范。在第一个程序环节中，原告可以在起诉时，也可以在诉讼中主张运用某项民间规范，被告亦得享有该项权利。在第二个程序环节中，当事人承担该项民间规范存在及其效力为何的证明责任。按照谁主张谁举证的证据原则，原告如果主张该项民间规范之运用，则负有证明其存在的举证义务;被告若反对运用，则承担证明其不存在的举证义务。最后一个程序环节则是法官识别与运用该项民间规范裁决案件。在经过法庭调查，原被告举证与质证后，法官在识别并确认该项民间规范之存在和具体权利义务内容基础上，来决定得否运用该项民间规范裁判案件。这三个环节依据案件审判的流程而划分，环环相扣，具有内在的逻辑一致性，在一定程度和特定方面展现了民间规范司法运用程序的规定性面向。

一、司法强制搬迁执行的立法反思

我国学者杨建顺教授在新搬迁条例出台后曾指出，相关的配套操作规范没有跟上。“没有完善的操作机制、没有具体的手段、没有实施的细则。”正因为立法上审查标准，执行程序、执行方式和监督与救济机制缺乏完整、统一的规定，从而导致出现各地方规避新条例，或者操作性不强等问题。

（一）执行主体规定不统一

在2011年到2012年获得媒体广泛关注的搬迁案件中，我们对这些案件的执行主体进行归纳统计，可以看到对于执行主体的规定不统一。最高人民法院《人民法院强制执行的规定》第九条规定，法院裁定准予执行后，一般由作出征收补偿决定的行政机关组织实施，也可以由法院执行。虽然本条初步确立了“执裁分离”为主导的强制执行方式，但仍是选择性规范，确定性不足。并且对于法院在强制搬迁执行中需承担的任务、责任的范围、职能的性质没有作出统一的规定，更没有明确赋予司法机关监督权能。各地方也没有达成一致的认识，在不同地方司法机关和行政机关担任的角色不同，甚至有些地方搞二者的联合执法，并且由于司法独立性差，易受行政机关干预和控制，司法机关不是成为地方政府搬迁的帮凶，就是成为地方政府搬迁行为的执行部门。公民的合法权利难以保障。

（二）执行程序规定不全面

实践中，各地方对司法强制搬迁执行的审查具体规定不同，导致具体案件的解决办法不一样。如“法院审查，法院实施，政府配合”模式就导致执行不力，效率低下。程序是防止权力专横的有力手段，只有按照统一既定的执行程序办事，争端各方才相信自己得到了公正地对待，社会才能肯定法律“给予了每个人应得的权益”。司法强制搬迁制度中统一细化的程序能够及时纠正权力偏差，在制度内部形成有效的监督机制。可是很多地方忽视程序，或者变相简化程序，这都会造成不良后果。地方政府规章中关于程序条款的规定较少，而且不同地方对于不同阶段程序规定也不尽相同。这样会导致在不同地方，类似的案件的解决方式和程序不一致，最后在案件的实际执行中执行的内容也会千差万别。被征收人也会对程序产生误解，对司法的公正性产生质疑。

论文摘要：国家行为免除司法审查是各国的通例，各国有关国家行为的内涵、判断标准具有一定的共性，但是其差异性也是显而易见的。通过比较的方法对上述问题进行梳理，有助于加强对我国国家行为理论的研究。

论文关键词：国家行为；行政诉讼；司法审查

国家行为在不同的国家有不同的称谓，其内涵也呈现出较大的差异性。在美国，国家行为被称为“政治行为”或“政治问题”(politiclaquestions)，英国称为“国家行为”(actofstate)，法国称为“政府行为”(aetesdegouverne．ment)或“政治行为”(actespolitiques)。日本将其称为“统治行为”。在德国，表达类似含义的概念是“紧急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管辖之高权行为)。台湾学者一般将其称为统治行为。

在我国，国家行为一词最早出现在《行政诉讼法》中，其目的是将国家行为排除在行政诉讼受案范围之外。在此之前，我国并没有“国家行为”的概念和相应的法律制度，所以，有关“国家行为”的概念是在借鉴了其他国家的理论和制度的基础上确立的。但遗撼的是，该法对何谓国家行为并没有具体界定，而学者们的解释亦存在较大分歧。在司法实践中也曾出现将征兵行为、签证行为、涉及军事设施保护的行为等当作国家行为来规避司法审查的做法。为了明确这一概念，避免法律适用时的混乱，最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第2条对“国家行为”作了较为详细的规定。但是这一规定仍然存在若干难以自圆其说的问题，我国法学界对于国家行为的界定、内容等方面存在较大差异。

笔者认为，上述问题存在的根源在于对国家行为的本质缺乏必要的认识。鉴于此，本文将借鉴国外的相关理论，并结合我国实际对上述问题加以梳理，以期引起学者们对此问题的关注。

一、国家行为的源起

一、现行宪法决定了司法职权的中央性

按照现行宪法的规定，国家设立最高人民法院，对产生它的全国人民代表大会和全国人大常委会负责;地方设立“地方各级人民法院”，对产生它的相应人民代表大会及其常委会负责。国家设立最高人民检察院，对产生它的全国人民代表大会和全国人大常委会负责;地方设立“地方各级人民检察院”，对产生它的相应人民代表大会及其常委会和上级人民检察院负责。有学者认为，按照现行宪法文本的表述，很容易将“地方各级人民法院”、“地方各级人民检察院”误读为“地方”的法院、检察院，因此得出地方司法机关行使的是地方事权而非中央事权的结论。这种说法看起来似乎很有道理，因为宪法的文字表述中都在各级人民法院、检察院前面有个限定词“地方”。笔者认为，这个逻辑推导太浅陋了。这里的“地方”应该指的是行政区划意义上的地方，因为在行政区划上，我们有中央和地方的相对称呼。这就涉及到司法权和行政权、立法权的本质区别的问题了，后文将作专门探讨。如果从行政区划的意义上来理解各级人民法院、检察院前面的限定词“地方”，那司法权就不是地方事权，而是中央事权。宪法第123条规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”据此，中国现有的3500多个法院都是隶属于中央的法院。上述宪法文本表述中的“地方”各级人民法院都是中央设在地方的法院而非地方自己的法院，他们行使的司法权都是直接来源于中央法律的规定或者授权———当然，这里的中央可能是一个或者多个，他们都是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。比如，石家庄市桥西区人民法院是中华人民共和国的法院，而不是石家庄市或桥西区的法院，法院执行的不是地方“家法”，而是在全国统一适用“中央”的法律。我们再把目光投向人民法院、人民检察院的内部，就是说，司法权归根到底要通过司法工作人员的辛勤工作才能最终得以具体体现。这是否意味着司法权是否属于能够行使这项权力的每一个司法者个体?恐怕不能下这样的结论。

其一，他们裁判所依据的法律(广义上的法律)大多数来源于中央一级国家机关的立法，要么是全国人大及其常委会，要么是国务院;当然，也可以来源于经中央一级国家机关授权的拥有立法权限的其他立法机关制定的地方性法规或者部门规章，这里要特别强调的是他们可以制定规范性文件的权力来自中央的授权，如果没有中央的授权，他们也绝对没有权力制定相关法律文件。

其二，他们裁判时所依据的名义是地方还是国家?对此，有论者主张，“一个县区的基层法院甚至由它派出的人民法庭处理案件时，都声称是在代表中央行使职权，这就会违背常识，成为笑话。”在笔者看来，这位先生的主张才是“笑话”。一个县区的基层法院处理案件时，必须声称是在代表国家行使职权，否则，他们把我们这个统一的主权国家置于何地?换言之，全国所有法院及其法官都必须以国家的名义并代表国家，以确保法律在全国范围内的统一适用。这就决定了司法职权只能是中央事权，而不应该带有地方化色彩，否则，就是地方的“法治割据”。

其三，司法工作人员所行使的司法权从性质上讲是一种职权。“职权的概念表明了它是一种来自职务的权力，或者说是一种同职务密切相联系的权力。有了这个职务，就有这个职权;没有这个职务或者失去这个职务，也就没有或者失去这个职权。”司法官在具体行使权力的时候总是首先表明自己的身份，即他是来自于哪个法院的法官或者哪个检察院的检察官;否则，那他行使司法权的合法性在哪里，对方也完全有理由认为他这是非法行为。说到底，司法官一旦脱离了他的身份的“居所地”，他也就根本不可能行使其本来可以行使的司法权力了。

二、总结