诉讼机制论文范文精选

本文作者：毕亮杰刘海霞作者单位：山东大学威海分校法学院

公司的法律地位

在股东代表诉讼中，法律地位争议由来已久。根于民事诉讼法的理论，原告是指与案件有利害关系并被向人民法院提出对争议的民事案件经行裁判的当事人。在股东代表诉讼中，公司并没有起诉，不符合原告的构成要件。有人提出，公司应处于被告地位。被告是指在裁判中应为原告的胜诉承担案件不利后果的当事人，然而在股东代表诉讼中，原告胜诉，公司却因此获益，所以公司不是股东代表诉讼中的被告。那么公司是不是股东代表诉讼中的第三人呢?在民事诉讼中，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权第三人是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求而参加诉讼的人。在股东代表诉讼中，公司不能提出独立的诉讼请求，只能根据原告的请求而获得利益，因此其不是有独立请求权的第三人。无独立请求权第三人是指虽然没有独立的诉讼权利，但是与案件的处理结果与其有法律上的利害关系，在诉讼中具有独立的诉讼地位，然而公司在股东代表诉讼中却没有独立的诉讼地位，是一个“附随者”。笔者认为界定公司的法律地位没有意义，因为在实质的诉讼过程中，其没有参与。法律中已经明确规定，原告胜诉利益于公司，是这一制度设置目的的表述，已与制度本身无关。

诉讼管辖问题

我国公司法对于股东代表诉讼的管辖问题没有明确的规定，但是适用民事诉讼法“原告就被告”的一般规定却存在很多问题。一是，股东代表诉讼的被告往往涉及多人，这样在移送案件、调查取证方面就会产生很多困难，增加诉讼的成本，增加案件申理的难度;二是，被告住所地法院进行管辖会增加原告诉讼的成本，打击原告进行诉讼的积极性。笔者认为公司法应对管辖问题进行明确的规定，可以确定“以公司住所地法院管辖为主，原告住所地法院管辖为辅”的原则，从管辖上为该制度的实行扫清障碍。

诉讼费用承担问题

本文作者：王奎1马雅静2作者单位：1福建省宁德市人民检察院2福建省宁德市中级人民法院

监视居住制度虽然还存在上述不足，但不可否认其具有特殊的诉讼功效。较之取保候审，监视居住的严厉性更能有效防止被监视居住人实施潜逃，干扰证人作证，毁灭、伪造证据等妨害刑事追诉的行为，更好地保障刑事诉讼的正常进行；较之逮捕，监视居住能避免将被适用人羁押在看守所而发生“交叉感染”等消极影响，且在生活条件等方面也比逮捕更为人性化。例如，犯罪嫌疑人应当逮捕但患有严重疾病不宜羁押，或者系生活不能自理的人的唯一扶养人，在这种情况下采取监视居住措施就比逮捕效果更好。对立法上的不足，可从以下方面加以改革完善：

（1）严格限制监视居住的适用条件，对指定监视居住采用“准司法化”的适用程序并建立定期必要性审查机制。为防止监视居住被滥用，应严格限制司法机关的自由裁量权。建议取消新《刑事诉讼法》第72条关于公安等司法机关认为“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的……”可自行决定监视居住的规定。另外，相对于住所型监视居住而言，在指定监视居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存状态等更直接置于执行机关的掌控之下，几近于羁押状态，且最长可达六个月之久，因此非常有必要对其实施严格的控制。建议规定指定监视居住超过两个月的，应由人民检察院审查批准；另外，在适用程序上采取听证式的决定模式，如公安机关提请指定监视居住的，由同级检察机关在讯问犯罪嫌疑人或听取其辩护律师意见的前提下审查，决定批准与否。这样可以实现权力的制衡和一定程度的司法审查和控制。同时，还应确立定期必要性审查程序。新《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院对羁押必要性进行审查的程序。可参照此修改规定，对于指定监视居住的，规定审批机关（检察机关）进行定期羁押必要性监督检查，并可根据案件情况直接改变或取消该措施的继续执行，以防止或消除可能存在的权力滥用等。此外，为确保适用的公平性，在法律后果上，建议明确规定犯罪嫌疑人、被告人因无固定住处而被指定居所监视居住的情形不能折抵刑期。

（2）完善监视居住的监督方式和指定居所的规定。新《刑事诉讼法》规定，执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。实践中，应根据被监视居住人的人身危险性的大小，合理选择监视手段，做到既不妨碍侦查，又不过度限制人身自由，并保障被监视居住人及其共同居住人的隐私权。建议规定执行机关应设置专人进行监视，以保证监视居住的效果。此外，关于指定监视居住的地点方面，有必要考虑指定居所的集中化问题，以克服指定居所的分散化和高成本。这可以借鉴英国的保释旅馆制度。［3］英国建有一种保释旅馆，专门供被保释者居住。这种让被保释者居住在保释旅馆的方式，就相当于我国的监视居住。而且在警力、物力上，将犯罪嫌疑人、被告人集中在专门场所执行，比分散在指定的居所执行所需花费少，而且能有效的防止发生逃跑、串供、伪造或者毁灭证据的危险。应强调指出的是，指定监视居住中的指定居所的集中化并不等同于羁押化。因为集中式监视居住不仅在居所条件的适宜性、被监视居住人的生活自由度等方面要强于或高于羁押，而且其制度化的推行更能方便检察机关实施外部监督，从而能有效避免监视居住的羁押化。

（3）赋予检察机关对自侦案件犯罪嫌疑人监视居住的执行权。为分担公安派出所的执行压力并确保监视居住发挥实效，可规定对于检察机关查办的职务犯罪案件，由检察机关的司法警察执行。司法实践中，公安派出所因警力有限，职能繁多，无法对被监视居住人实行有效监督，而检察机关本身拥有司法警察队伍，且其工作任务并不繁重，因此，由检察机关派司法警察执行监视居住较之由公安机关的派出所执行监视居住更为合理。

（4）确立错误指定监视居住的国家赔偿责任制度。新《刑事诉讼法》对监视居住制度缺乏相应的救济手段的规定，而《国家赔偿法》也只将“错拘”、“错捕”列入国家赔偿范围，违法规定使用监视居住侵害被监视居住人合法权利的，则不在国家赔偿范围之列。这不利于保护被监视居住人的合法人身自由权利。如前所述，指定监视居住因其具有羁押性质，因此对错误采取指定监视居住的犯罪嫌疑人，应当赋予其获取国家赔偿的权利。建议在修改国家赔偿法时，确立错误指定监视居住的国家赔偿责任。具体的赔偿机关应为决定、批准机关。具体的赔偿标准应与错误刑事拘留、逮捕的赔偿标准一致。［4］

本文作者：曾罛作者单位：武汉大学

在我国，建立检察机关民事公益诉讼制度，赋予检察机关一定范围内的民事公诉权，不仅有其现实的必要性，而且具备充分的可行性。

构建检察机关民事公益诉讼制度具有坚实的宪政基础

按照马克思列宁主义的国家学说特别是列宁关于法律监督的理论，并在吸收中华法治文明结晶的基础上，我国建立了独立的检察机关。根据我国《宪法》和《人民检察院组织法》的规定，人民检察院是国家的法律监督机关。作为专司法律监督的检察机关，通过法定的检察权的行使，监督行政机关、审判机关切实执行法律，监督一切公民和社会组织严格遵守法律，以保障国家法律得到统一、正确实施。检察机关之所以适合并能够担负起提起民事公诉的职责，正是其作为国家法律监督机关的地位和依法享有的法律监督权的属性所决定的。在我国人民代表大会制度的议行合一模式中，由人民代表大会代表人民统一行使国家权力，在人民代表大会制度上，按照人民民主的原则和国家权力运作的需要，将行政权、审判权和法律监督权分别授予人民政府、人民法院和人民检察院行使，由此形成了所谓“一府两院”的权力构成格局。虽然人民政府、人民法院和人民检察院在依法进行各自的职能活动中，都能代表国家，其职能活动中都包涵维护国家利益、社会公共利益和公法秩序的要求和目的，但是他们的职能活动的特点以及所扮演的角色各不相同。人民法院作为国家审判机关代表国家行使审判权，但审判权的消极性、被动性和必须保持中立的属性，决定了人民法院不能以国家和公共利益的代表者的身份，自己起诉并由自己审判案件。人民政府是通过组成政府的各个职能部门行使职能和管理社会公共事务职权的，这些政府职能部门虽然在某些方面可以代表国家，但作为公益的具体监管机关，其本身是不统一的，有时难免会因部门利益的考虑和影响，故不宜由其承担公益的最后保护者的角色；而且由它在民事公诉中统一代表国家，有时可能会造成公益在不同部门之间的冲突，不利于有效地保护公益和维护国家法制的统一。而检察机关的宪法定位决定了其实施的执法行为和法律监督行为的出发点和落脚点，都是为维护国家利益、社会公共利益和公法秩序。法律监督不是一个抽象的概念，它包括了若干项具体的权能，这些具体的权能是检察机关法律监督权的具体实现方式。根据我国法律规定并结合有关法学理论，一般认为，法律监督权的内容大致分为公诉权、职务犯罪侦查权、逮捕权、诉讼监督权。公诉权作为实现法律监督的一项权能，就其本来含义来讲，应当包括对刑事案件提起公诉的权力即刑事公诉权、对民事案件提起公诉的权力即民事公诉权和对行政案件提起公诉即行政公诉权。检察机关通过行使民事公诉权，对侵害国家利益、社会公共利益和公民合法民事权益的民事违法行为提起公诉并请求法院通过审判权予以追究民事责任，其结果是，既能监督国家法律的统一、正确实施，又能保护社会公共利益和其他民事主体的合法权益。

构建检察机关民事公益诉讼制度具有成熟的法理基础

根据社会契约理论，国家是自由的人民基于自由协议的产物，是根据自由协议，行使人民依协议授予的权力，并为人民谋福祉。国家作为一个抽象的集合体可以参与一定的民事活动，这是人们公认的事实，而且随着市场经济的发展和政府职能的进一步转变，国家以特殊民事主体的身份参与民事活动的机会将越来越多，这样，其利益遭受损害的可能性和风险也会越来越大。国家作为民事主体，同公民、法人、其他组织作为民事主体一样，同样应该拥有实体民事法律关系上的民事权利并享有实体权益受到不法侵害时的救济请求权，即国家民事诉权。这种国家民事诉权的产生，只能是基于如下两种事实：一是基于国家作为社会公共利益的保护者和公法秩序的维护者的身份。随着人类社会的发展，人们关于国家职能的认识也在不断发展变化。在当代，国家不再被仅仅定义为暴力机器，更重要的是作为社会公共利益保护者和公法秩序的维护者，有效地组织对社会的管理，为全体社会成员谋取福利。一切破坏社会公共利益和公法秩序的行为，实际上都是对国家利益的侵害。对于这种侵害行为，根据其情节和造成的后果等因素，可区别为刑事侵害和民事侵害。毫无疑问，对这些侵害，国家应分别给予相应的刑事制裁或民事制裁，而这种制裁的手段之一就是刑事公诉或民事公诉。二是基于国家利益尤其是国有资产所有者的身份。我国是以公有制为基础的国家，全民所有制经济是国家的经济命脉，是国民经济的主导力量，是国家政权的物质基础和人民富裕的物质源泉。由于全民所有制财产归属代表全体人民的国家掌握，所以全民所有制亦即国家所有权。国家作为一种虚幻的共同体，其一般并不直接占有、使用和经营财产，它只能将属于全民而又由其掌握的大量的国家财产授予国有企业经营管理，以充分发挥国家财产的效用，达到促进经济社会发展、满足人民需要的目的。国有企业经营管理国有财产，但是它本身却不享有国有财产所有权。所以，当国有企业经营管理的财产受到民事违法行为侵害时，真正受到侵害的权利主体是作为所有者的国家。在此种情况下，国家当然享有民事诉权［6］。传统的诉权理论认为，诉权并非是人皆有之的权利，“没有利益便没有诉权”的法谚表明，具有特定的利益是享有诉权的前提条件。申言之，有利益才有诉权，没有利益就没有诉权。基于这一认识，通常认为，诉权是指有特定利益的主体对特定的民事纠纷，享有以当事人的名义提起和参加民事诉讼并请求法院行使审判权的权利。在这里，当事人是否享有提起和参加诉讼的诉权，取决于是否与特定民事纠纷有法律上的利害关系。但是，马克思主义认为，法律关系作为一种社会关系，是“基于不依人们意志和意识为转移而形成的那些物质关系的上层建筑物，是不依人们为维护本身生存而活动的形成”［7］。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”［8］随着商品经济的发展，民事诉讼制度也在进一步发展，诉权理论只有与之相适应，对诉讼关系和诉讼活动不断作出新的理论阐释，才能突现出其固有的价值。从罗马法时期诉权理论的起源，到欧洲中世纪诉权的衰落，再到近现代诉权与实体请求权的分野，都无不说明了这一道理。在诉权理论的发展过程中，出现了形式意义上的诉权与实质意义上的诉权的分离，直接享有现实的实体法上的权利不再是享有诉权并向法院提起诉讼的基本条件。换言之，即使与特定的民事权利义务纠纷没有法律上的利害关系，也可以作为当事人享有必要的诉权。这样，就使得“利益者”以外的国家检察机关作为民事诉讼主体行使民事诉权具备可行性。还需要进一步指出的是，民事领域中的意思自治原则并不是绝对的，对于侵犯了社会公共利益和公法秩序的民事违法行为，任何人都不享有自由处分权，这是法治社会的基本特征和基本要求之一［6］。

本文作者：李新亮作者单位：武汉大学

行政诉讼调解的原则

诉讼案件调解的原则是指适用于调解过程的始终，调解主持人、诉讼当事人和参与人都应当共同遵守的准则，它是调解活动顺利进行和调解结果公正有效的保障。行政诉讼调解的原则须能反映行政诉讼的自身特点。

（一）自愿原则

这是任何调解都应当遵循的原则，是调解的首要原则。尊重当事人的意愿是调解合法成立的基础，双方当事人自愿是开展调解的前提条件。行政诉讼中，法官不得违背或强迫当事人的意愿强行开展调解，可以提出调解建议，但须取得双方当事人的一致同意后才能启动。对违反自愿原则而进行的调解案件，法院可依职权终止调解程序，对已结调解案件，经当事人申请，法院查实后应宣布原调解协议无效。调解自愿不仅指自愿接受调解，还包括自愿接受调解达成的协议，前者是程序的自愿，后者是实体内容的自愿。行政诉讼调解程序的启动也有两种方式，一是由合议庭根据案情提出调解建议；二是由一方或双方当事人提出申请，但不管以哪种方式启动调解程序，以及运行与终结都必须尊重双方当事人的意愿，征得当事人的同意，方可开展调解。

（二）合法原则

本文作者：徐淳作者单位：湖南大学

我国环境法在公益诉讼适用方面的缺陷

既然我国与其他国家缔结了国际环境法各公约，我国就应当在法律实践中履行各公约中所规定的内容。然而，由于我国的特殊情况和我国法律制度的滞后性，我国环境法中对环境公益诉讼的规定尚且存在一些缺陷。

（一）主体资格的局限性

传统理论认为，诉讼中原告必须是被侵害的实体性权利的享有者，且这种权利必须是属于原告“专属性”或“排他性”地享有，即使是那些与案件有关但并非有直接厉害关系的人也是没有起诉的权利的。公民起诉只以与自己权利或法律上利益有直接关系为限。公民起诉资格的限制，成为我国环境公益诉讼迟迟不能完善的主要原因之一。

（二）诉讼时效的局限性