诉讼理论论文范文精选

摘要:我国现行的民事诉讼理论从整体上看,是以原苏联民事诉讼理论为基础的,在国家干预和职权主义观念指导下形成的,因此,该理论从整体上已经不能适应社会发展现实的需要,也不符合市场经济条件下民事纠纷解决的客观规律。需要对其理论体系加以调整和修正,以更好地指导民事争议解决的诉讼实践。文章对我国民事诉讼理论体系的形成、滞后的原因以及今后理论的发展方向进行了分析。

关键词:民事诉讼;理论;发展

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为新民主主义革命时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时国民党政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的高潮。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

今天我非常荣幸和高兴受邀来给大家演讲。我要感谢诉讼法学研究中心的樊崇义主任，也要感谢我的学生、政法大学副校长张保生教授安排我来中国访问。张保生教授曾到美国西北大学在我的指导下系统学习了美国法律，特别是诉讼法和证据法。我们很珍惜他在芝加哥和我们一起度过的美好时光，并盼望他能再回来，同时欢迎中国继续派其他教授来西北大学和我们一起从事研究工作。我尤其为他取得的学术成就感到自豪，并感谢他在翻译我的证据法著作方面付出的努力。

我愿继续为中美两国人民搭建合作交流的桥梁。中国和西方在21世纪将会增进更加密切的合作和交流。这两种伟大的文明将共同决定未来百年发展的很多事情。中国经济到本世纪中期将与欧盟和美国比翼齐飞。中国的大学也正在成为世界级的教学和学术中心，更多的创新和改革将在中国发生。身在美国的我们对这些发展感到非常震惊，也非常高兴，尽管这些对我们构成了挑战。我们之所以为此感到高兴，是因为我们坚信，在法治环境下的这种竞争不但会使你们和我们达到双赢，也将是全人类的福祉。最重要的是，我们共同的合作将成为世界和平与发展的关键，它将为一种世界法治奠定基础，并把法治已经带给你们和我们的福祉播向世界。

我刚才提到“法治”。我们认为，法治是美国在各个领域取得发展的关键。法治的核心内容是：(1)法律标准以一种清晰易懂的语言预先制定；(2)司法裁判独立(独立于立法权和行政权)；(3)任何人，包括政府，均受法律约束。把法律看做是对选择权和行为的束缚这样一种传统观点是错误的；法律明确了行为的合法限制而得以彰显，因而使人们在那些限制中合作共事。这反过来又建设性地解放了个人，使其释放出创造力；法治保护了人们消费、使用和处置自己先前通过自觉生产所提供的生产物的权利。我目前对中国法律的研究仅处于起步阶段，所以，对你们所面对的问题我不敢妄称为专家。不过，我也理解你们目前对法治的重要性所给予的高度重视，你们感到也许需要一些改变，并且正在通过对法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫无疑问，法治原则对于司法程序是至关重要的；实际上，它应当成为其规定性特征。同样清楚的是，如果不进一步深化和强化法治，司法程序方面的任何改革都没有意义。建立在个人任性或专断基础上的背离法治原则的司法程序，恰恰是需要进行“改革”的。

然而，在这里我并不想告诉你们什么需要改革，应当进行何种改革。我并不完全了解你们的法律制度或改革需要。我只想和大家讨论一些别的问题，我想讨论刑事程序的基础问题。尽管讨论将集中于刑事程序，但我要说的许多东西也与民事诉讼有关，因而更一般的涉及法治的基础问题。我将讨论一些决定应当采用何种刑事程序的因素，它应当如何被贯彻等等。我想和大家谈谈，在美国这些因素的复杂性以及它们的含义。然而，我首先还是想简要讨论一下证据法。在一定意义上，证据法在任何诉讼制度中都是最重要、最基础的方面；确切地说，它是法治的基石。

证据法对于一种诉讼制度来说是基础性的，并构成法治的基石，这个理念乍一看似乎令人不解。实际上，证据法对于任何一个创设了权利或义务的制度都是基础性的。权利和义务取决于准确的事实认定；如果没有准确的裁判，权利和义务根本就没有意义。我将通过一个简单的例子来论证这一观点。

在座各位都会主张对某物的所有权，比如大家穿的衣服。我对自己系的这条领带拥有所有权，那意味着，我有权按照自认为适当的方式占有、使用和处置这条领带。这是私人财产所有“权”的标准含义。然而，假设某人要争夺我对这条领带的所有权，这会有什么情况发生呢？在所有文明国度，该争端将提交给没有利害关系的裁判者——法官，在美国也许是一个陪审团——来解决，他们将决定，是我还是别人有权占有、使用和处置这条领带。这个决定将根据提供给裁判者的证据而做出。因此，当我对这条领带宣示所有权时，我实际上是在宣示，如果我的所有权受到置疑，我将能够向裁判者提供这样的证据，后者将据此断定这条领带属于我，我实际上拥有占有、消费和处置它的权利。

摘要：行政诉讼类型化是二十世纪以来各国行政诉讼发展的共同趋向之一。行政诉讼的类型化有助于公民诉权的切实维护和行政法治进程的推进，因此是一国行政诉讼制度变革的核心新问题。文章通过对行政诉讼类型化的理论界定，借鉴国外和我国太湾地区行政诉讼的分类标准，以及对其类型异同的分析，在结合我国国情的基础上，提出对我国行政诉讼类型构建的一些想法。

一、有关行政诉讼类型化的理论界定

根据太湾学者蔡志方先生的界定，所谓行政诉讼的类型化意指"公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。"私以为，蔡先生的表述恰当的反映了类型化的主旨，基本上能够揭示类型化的实质，可以为大陆学界所沿用。鉴于行政诉讼体现了司法权对行政权的制约，因而行政诉讼类型化相比较民事诉讼类型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政诉讼究竟脱胎于民事诉讼，因而两者之间仍存在许多关联，尤其是民事诉讼类型的划分标准和结果，对行政诉讼的划分具有重要的参考价值。近来，各国行政诉讼类型划分的简约化即体现出其和民事诉讼的渊源。对行政诉讼类型和受案范围、诉讼请求、判决类型、诉讼模式等概念的区分，则有助于提升我国行政诉讼法学探究的范畴意识，在范畴提炼乃至体系化的基础上，重构我国行政诉讼法学的理论体系。私以为，应当尽快结束对受案范围的"聚焦"，将探究重点转向行政诉讼的类型化比较上。

二、有关国家和地区行政诉讼的划分

（一）法国

法国没有有关行政诉讼类型的法律规定，但学术界的讨论比较激烈，主要有两种分类方法摘要：第一种是以法官判决案件权力的大小为标准，将行政诉讼分为完全管辖之诉、撤销之诉、解释、审查行政决定的意义和合法性之诉以及处罚之诉；第二种新的分类方法是以诉讼标的的性质为标准，将行政诉讼分为客观之诉和主观之诉。传统分类方法的优点在于标准的明确性和易于执行，而新的分类方法存在于不能穷尽行政诉讼类型、标准较模糊而不易把握等缺点。因此，传统分类一直是法国实务界的主要依据。

传统法学教学模式的确存在呆板、僵化等缺陷，法学教学改革也势在必行，问题的关键是我们该如何改革？怎样学习其他国家的先进经验？我们应如何把握教学改革的尺度？“法学教学应是以社会需求为导向的”，①我国传统教学模式不能满足适应社会的需求，需要探求新的教学模式来弥补其存在的不足，但并不是要取代它，应是“取其精华、弃其糟粕”，而不是进行全盘的否定。美国学者乔伊斯在《教学模式》中说：“没有一种教学模式是适合所有的学习类型或学习风格而设计的”。各种法学教学模式的引进仅仅是为了克服传统法学教学模式的缺陷而进行的。概念法学模式下，法律人才的培养势必会导致对理论知识的倚重，这与大陆法系独特的思维模式紧密相关。因此，笔者认为我国法学教学改革的目标应定位于“中学为体、西学为用”，建立理论与实践并重型法学教学模式。在这样一个前提下来探索我国法学教学改革的进路，使我国法学教学走向理论与实践并重的良性发展道路。

法学教学思维方式的转变

法学是一门实践性极强的学科，正因为如此，英美法系国家在法学教学过程中特别关注培养学生的实践能力，培养学生归纳逻辑思维方式的运用。而概念法学模式下的大陆法系国家的法学教学则是演绎逻辑思维方式的具体运用。在教学过程中，强调培养学生对理论体系的构建，在社会实践中才有机会锻炼其运用所学理论解决实际问题的能力。其结果只能导致我们的法学教学成为从理论道理论、从课本到课本的枯燥无味的教学模式。英美法系国家乃是判例法国家，法官推动了其法律的发展，素有“法官造法”之说，十分注重对案例的归纳总结能力的培养，而大陆法系国家成文法传统历史悠久，法官着意于对已有法律的适用，对法律的理解，因而离不开对整个法学理论知识的体系构建，这样才能在实践中正确适用法律。且英美法系国家乃对抗制国家，律师在诉讼中的作用十分重要，除了要应付繁琐的诉讼程序之外，也要查阅大量案例，着力论证其诉讼主张的正当性基础，大陆法系国家乃是纠问制诉讼体制，法官的作用凸显，律师却并不如英美法系国家那般重要。更为关键的是在英美法系国家中，法官基本都来源于律师队伍，法学教育主要培养学生的律师思维，而我国则注重培养学生的法官思维。因而，法学教学改革首先要转变的便是我们的教学思维方式，注重多种逻辑思维方式的培养与运用，在培养学生法官思维的同时，注重对其律师思维的培养与锻炼。

法学教学方式的改革

（一）课堂教学主体的二元化模式

这种教学模式是指教师不再是法学教学课堂上的唯一主体，学生也不再是课堂教学被动的承受者。二者更多的是能够产生互动，相互促进。教师要具有深厚的理论功底，博古通今，引经据典，结合社会热点问题讲解抽象的法学理论知识，力求通俗易懂，妙趣横生，以调动学生学习法学知识的积极性。这对教师的讲课技巧、语言表达能力都提出了更高的要求。同时允许学生参与到课堂中来，指出教师讲授知识的不足，发表自己的见解和主张，更甚者可以要求学生通过事先预习所学内容，在课堂上讲给其它同学听，再由大家提出问题，教师加以补充。这样就可以改变传统法学教学一言堂的模式，教师和学生的积极性和主动性都能得到提高。

一、办理时间

每年6月、12月各办理一次，办理前请将所有材料提前3个月准备齐备送交自考办，逾期不候。

二、准备材料

1、毕业登记表2份(自考办领取)：自行填写封面(在"准考证号"下面填写好身份证等证件号码)、第一、二页，"组织鉴定"一栏以组织的名义自行填写，贴1寸蓝底照片；

2、毕业论文：参照"自考博客"上的毕业论文撰写提纲，按照提纲要求撰写论文；

3、办理前，请提供原毕业证书复印件；全日制本科考生，另提供大学期间成绩单(加盖公章)，英语四级证书或PETS--3复印件；电大法律专业大专考生，需另提供电大成绩单(加盖公章)；4、考生准备5张1寸蓝底免冠照片、联系方式及身份证等证件复印件；