现代民法论文范文精选

关键词:现代化/中国/民法现代化/发展模式

内容提要:作为社会发展的范式,现代化是由传统到现代并体现现代性的趋势和过程,是社会不可避免的全面转型和发展;作为学术研究的范式,现代化是与本土化、后现代化等范式相联系又相区别的关注启蒙与现代性的研究路径。基于社会与法制的发展,民法现代化在我国其实是一个合乎理论与实践逻辑的民法发展的必由之路。坚持现代化的发展模式与研究进路对我国民法的变革与发展具有多方面的意义。

对中国民法发展与民法现代化的问题,在学术界几乎从来就没有达成一致。但是,从现代化的特定语境来说,似乎又是一个合符逻辑的话语形式。本文正是从现代化的语境出发,对该问题进行辨正,并分析其意义。

一、中国民法现代化的话语背景

英国历史学家托尼曾写道:“‘现代化’是一种通用却又意义不明的表达”。[1]实际上,英语Modern一词早就存在,文艺复兴以来的欧洲历史学家将君士坦丁堡自1453年陷落之后的历史称之为“现代史”,用以将他们的时代与他们所称的“黑暗中世纪”相区别,说明历史的进程。十月革命后,苏联历史学家认为开始了一个新时代,于是把1640年英国资产阶级革命开始后至十月革命前的历史称之为近代史,而将十月革命后的时代称之为现代。1949年后的中国学者也如此这般地(以鸦片战争和“五四”运动为界限)使用了近代和现代这两个概念。可见,西方学者对历史的划分以及对Modern一词的使用并没有作太细的区别,也可以说,他们所用的Modern包含了我们通常所说的近代和现代的意义。[2]因此,对于现代化,即英文Modernization的翻译和理解,也就因对现代意义的不同运用以及意欲表达的意思甚或对不同时期的强调而略有侧重,也因此出现不太一致的表述,有的用“现代化”,也有的用“近代化”,还有用“早期现代化”等来表述的。因此,从广义上理解,有人认为现代化一般“指整个世界从传统农业社会向现代工业社会的过渡过程,它从16世纪开始,到现在还没有结束。由于这一过程很长,不妨对其作更细的划分,其中较早的阶段可以叫做早期现代化,也可以叫做近代化”,[3]据此,不妨认为狭义上的现代化仅指相对于近代化而言的距今天更“近”的时期的“现代”社会的发展。其实,这种过细的划分似乎并不利于对社会发展过程的全面观察。同时,权威的现代化研究者认为,“现代化”是从西欧开始,然后向世界传播的。[4]更重要的还在于“现代化”和“近代化”,二者从其根本意义和价值取向上说并没有太大的差别,甚至就是对同一事物的不同的表述,所以,我们视其为同义语也未尝不可。而且,现代化不单是社会经济等某一领域的发展,更表征着社会在现代科技革命的冲击下,也已经历或正在进行的转变过程,是涉及社会的各个层面的变化和发展[5]。所以,笔者倾向于把现代化作为一个相对和发展且含义广泛并与近代化同义的概念来理解,将其看作是“一个发展的动态过程和现实活动,相对于传统在时间和空间上的差异”[6]。易言之,现代化首先是一个发展的范式,[7]是社会由传统到现代进步并体现现代性的不断变革的趋势和过程。它是指社会不可避免的全面转型和发展,是自给自足的自然经济向市场经济逐渐发展,市民社会逐渐形成并日益与政治国家相分离的过程;是由诸法合体、民刑不分但刑事强制规范占主导地位的礼俗社会向法律在社会生活中具有至上性,诸法分离且民事授权性规范占主要地位的法理社会的演进的过程;是体现理性精神的科学技术从神学桎梏中解放出来,并不断以其历史前进的杠杆的革命性力量,推动人类文明从农业社会向工业社会又向知识社会演进的过程;是平等、自由、民主、开放、竞争、科学、人文精神逐渐深入人心,成为人们的“牢固成见”,人的素质不断提高,人不断占有现代精神的过程[8]。所以,我们通常并不一定在时空意义上对其作严格的区分。至于那种“绝对”意义的在政治、经济、文化及其它社会生活方面达到某个共同指标,则将其视为某一阶段现代化的状态、程度或目标,由于该种指标反映和表征了现代社会的属性和特征,故又可名之曰某个阶段社会所具有的现代性。其实,此所谓“绝对”的意义也是相对的,不同阶段的各项指标会随社会的发展而调整,呈现出不同的内容和特征,恰如今天的电子化、信息化与19世纪20世纪的工业化的重大差异。

现代化不仅是社会的转变的过程,从学术研究的角度,它还是一种研究的范式,是与本土化、后现代化(Postmodernization)或后现代主义(Postmodernism)等范式相联系但又显然存有区别的研究进路。所谓本土化或本土范式,人们认为其往往多从“后现代主义”的历史观出发,反对从传统到现代的社会发展之单线发展观,而强调社会发展中传统与现代的平面化共存。[9]似乎它并不认同传统与现代二者的截然分别。对此,笔者认为,社会的发展不可能是简单地划分为若干对立的路径和样式,总是呈现出某种程度的复合与多样性,在很多时候,二者其实是很难截然分别的。我们放眼当今世界,会发现“现代化”如欧美诸国者,仅就其经济和社会发展而论,我们似乎应该承认其已经充分发展而“现代化”了,然而,如果具体考察将会发现,在其大公司与现代技术称雄世界的同时,仍然存在为数不少的规模不大的手工作坊,这种手工作坊也许早已“古”不堪言了,但是,我们绝不会因为有小作坊的存在就否认其经济与社会的现代性,况且此小作坊与彼小作坊所具有的意蕴和存在价值也是不可简单化而等量齐观的。换言之,传统与现代应是相比较而言而不是决然的对立的划分,我们似乎更应从相对的和总体的意义上对其进行认识,看到其由低而高,由落后而发达的发展和演进态势———尽管时间的推移并不就一定意味着发展。如果从这个意义上说,传统与现代的共存又未尝不可。在笔者看来,本土化不是一般意义的对现代化的反动,而是从不同的角度和立场对发展所做出的另一种解读和诠释,似乎也不是通常的所谓后现代化的话语。被我国学界不少人认为是“本土化”代表的朱苏力先生就曾表达过这样的观点,他说人们很多时候对他的观点多有误解,其实,他不过是不大愿意重复那些大家都已经接受的东西罢了,因为那已经是讨论的前提了。苏力先生不认为,讨论本土资源会走向封闭。[10]在这里,我们显然不能忽略苏力先生所谓本土化所蕴含的趋于发展的态度和取向。其实,本土化无非是更加注重与本土因素(或“本土资源”)的结合及其对发展的影响罢了。不过,联系我国社会总体上还不发达的现实,从整体的以及更宽的视野,我们似乎应立足于社会各方面全面的吸纳、建构和发展,而不仅限于本土化。因此,现代化相对于本土化的研究范式,可能更具包容性和积极意义而少误读。

同志们：

我院第四届审判理论实践研讨会即将结束。首先，我代表院党组向为本次研讨会顺利召开而付出辛勤劳动的各位评委、作者以及其他工作人员表示衷心的感谢,并向获奖的各位作者表示热烈的祝贺！本界研讨会在院党组的高度重视和支持下，在各庭的精心组织，在全院广大法官的热情响应和积极参与下，征集了几十篇论文，内容涉及的范围比较广泛，既有刑事、民事、行政等实体法方面的问题探讨，又有法院立案、审监和执行工作改革等诸多方面的内容。许多论文观点新颖、论据充分、内容充实，既敢于创新又能言之成理，充分反应了作者有良好的法学理论功底和丰富的审判实践经验。我们从中选出了14篇优秀论文，并在这里组织获奖论文作者进行了广泛、深入的讨论和交流。这次研讨会是贯彻“司法能力建设与司法体制改革问题研究”这一主题，认真总结并广泛交流了我院完善诉讼程序、确保司法公正的经验；我院审判实践面临的新情况和新问题，深入研讨了适应公正和效率要求，完善有关法律制度、推进审判工作改革的意见和建议；有利于提高人民法院的司法决策、管理和审判能力，增强法官适用法律、驾驭庭审和判决说理的能力,提高司法水平,保障在全社会实现公平和正义。从理论和实践上进一步阐述和概括司法能力建设。整个讨论会组织得力，纪律好；形式规范，档次高，思想活跃。通过大会发言和相互交流，大家对许多具体的学术问题达成了共识。这对于推动我院的审判业务工作必将产生积极的推动作用。会议进展顺利，讨论会取得圆满成功；达到了预期目的。下面我结合自己的认识谈几点体会

一、要进一步提高对调研工作重要性的认识。

回顾20多年的司法实践，任何一个大的改革决策，任何一次利益格局的调整，或迟或早都会成为司法问题，摆到人民法院面前。现实生活需要我们运用审判职能调整的经济和社会关系越来越多，越来越复杂，因此，深入实际开展法学研究是人民法院适应新形势、完成新任务、实现司法公正与效率的必然要求，也是做好审判工作的基本方法和重要保证。审判调研工作不仅为法院审判实践中存在的普遍问题进行理论探讨，同时也为一些具体的疑难案件、新类型案件的处理提出具体处理意见，此外还为审判工作的发展提供理论指导，从而密切了审判实践与法律理论之间的联系，提升的审判业务水平。近几年来法院调研这个曾经长期站在审判业务后台的角色，而今越来越受到关注“要看一个法院的工作水平，就看这个法院的调研水平”的共识在我院主要领导中业已形成，调研成为了一把手高度重视并亲自挂帅主持的一项重要工作。新时期加强人民法院调研工作,是法院领导班子提高领导水平,实效科学决策的重要途径,是确保司法公正的重要手段,是推进人民法院改革的重要前提,是提高法院队伍素质和司法水平的重要举措。抓好调研工作不仅是一个领导方法问题,而且是一个工作作风问题。对在座的每位法官而言,需要克服三种思想障碍，摈弃三论：一是认为办案任务重,没有时间和精力搞调研的“无精力论”；二是认为调研文章非我能及,不如不写的“畏难论”;三是认为调研工作是领导和办公室专职人员的事、与己无关的“无关论”。在法院全局工作中，调查研究工作直接关系到人民法院正确贯彻执行党的路线、方针、政策，直接关系到各级法院领导进行科学决策和正确指导工作，直接关系到确保“公正与效率”工作主题、司法为民根本宗旨的实现，直接关系到法院各项改革工作的顺利进行，直接关系到法官队伍素质的提高和职业化建设的推进，我们一定要认真贯彻执行最高院《关于加强人民法院调查研究工作的规定》,坚持以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导,贯彻依法治国的基本方略,牢固树立为党和国家工作大局服务、为领导决策服务、为审判工作服务的指导思想和工作方向,强化调研意识,加强调研领导,采取有力措施,实现新的突破。全力把我院调研工作推进到新的发展时期，提高到新的发展水平。

二、要转变思想观念，进一步明确调研方向，要继续贯彻“重质量、重品位、重学术”的原则,不断提高调研水平。

几年来，院党组始终坚持以“三个代表”重要思想为指导，坚持把调查研究作为促进司法公正与效率、服务经济发展第一要务的前提和基础，作为树立现代司法理念的首要标尺和基本要求，以强有力的举措推进我院调研工作，使调研工作比以往任何时候更加深入，更加富有成效。

2002年11月24日，以《正义论》而蜚声世界的美国哲学家约翰。罗尔斯因病去世，

享年81岁。他为世人留下了闪耀着"现实乌托邦思想"的三本专著《正义论》、《政治

自由主义》、《万民法》，一本论文集和两本上课用过的讲稿：《论文选》、[1]《道

德哲学史讲演录》[2]、《作为公平的正义》[3]等。

一、美国本土的罗尔斯研究

罗尔斯研究在西方学术界，尤其是在英美国家，有许多学者和书刊将他与洛克、密

摘要：本文从分析信赖、信赖利益的概念入手，论证了信赖是缔约过失责任制度的规范目的，进而根据这一目的确定缔约过失责任的适用范围和赔偿范围。

关键词：信赖缔约过失责任范围

一、信赖、信赖利益与缔约过失责任

1、信赖（relianceonpromise）与信赖利益（relianceinterest）；

何谓信赖？这个问题与信赖利益的概念一样令人迷惑，按信赖一词系“美国法所创建”[1]，因此，其基础含义只有在美国法所创建语境下才能比较得到正确理解。在美国法中，信赖乃是基于对允诺（promise）的一种期待态度，因而对允诺的违反使受允诺人感到“他被剥夺了一些属于他的东西”[2]。因此，信赖实际上涉及的只是一种期待，在这种期待中，并未涉及是否有损失的问题，在信赖中加入损失的问题，将混淆信赖与信赖利益的区别[3]。

关于“信赖利益”，自富勒发表了《合同损害赔偿中的信赖利益》一文之后，引发讨论几十年，迄今难有一个普遍被接受的定义，按照王泽鉴先生的观点，“信赖利益者，指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损失，又称消极利益”[4]，与此种消极利益相对应的是积极利益，即所谓履行利益，指法律行为（尤其是合同）有效成立，但因债务不履行而生之损失，富勒在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中称之为期待利益。这是一种因信赖而已经支出的既存利益。

编者按：本论文主要从危险责任与最高赔偿限额；危险责任与精神损害赔偿；危险责任与过失相抵等进行讲述，包括了关于危险责任是否应设定最高赔偿限额的争论、对上述争论观点的评析、关于危险责任与精神损害赔偿关系的争论、对上述争论观点的评析、关于危险责任与过失相抵的关系的争论、对上述争论观点的评析等，具体资料请见：

论文摘要：危险责任制度是现代侵权法上的一项重要的制度，长期以来学术界对危险责任是否应该设定最高赔偿限额、是否应适用精神损害赔偿以及危险责任与过失相抵的关系问题存在争议，在分析评价学术界争论观点的基础上，笔者提出了危险责任不应该适用最高赔偿限额，危险责任可以适用精神损害赔偿和过失相抵。

论文关键词：危险责任；最高赔偿限额；精神损害赔偿；过失相抵

一、引言

随着社会化大生产的迅速发展及科学技术的不断进步，高度危险活动给人类带来了人身和财产的巨大损害，如何使这些损害得到合理的分担，已成为侵权行为法不容回避的课题，于是危险责任制度便应运而生。

所谓危险责任，王泽鉴先生认为，“系指特定企业、特定装置、特定物品的所有人，在一定条件下，不问有无过失，对于因企业、装置、物品本身所具有的危险而产生的损害所承担的损害赔偿责任。”十九世纪中期，危险责任作为一项崭新的责任规则在德国、英国等发达资本主义国家相继出现，发展至今已有百余年的历史，现已为大多数国家法律所承认。