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【论文关键词】宪法序言；法律效力；宪法功能

【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点，关于其效力有很多种观点，而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力

有关宪法序言的法律效力问题，历来是学界争论比较激烈的问题。

1关于宪法序言法律效力的学说

1．1全部无效说

一种观点认为，宪法序言不具有法律效力其理由是：

一、“基本权利”、“人权”以及“宪法权力”辨析

从基本概念来看，“基本权利”与“人权”的关系极为微妙，甚至可以说，“基本权利”是在人权基础上所衍生出来的“人权”的另一种指向，它将“人权”具象化了，通常情况下，我们在宪法中所涉及的“基本权利”，其内涵即指“人权”。“人权”指的是人要求维护或者有时候要求阐明的那些应该在法律上受到承认以及保护的权力，进而使得每个人在其个性、精神追求以及道德信仰等其它方面的独立获得最充分、最自由的发展。

(一)公民的“基本权利”、“人权”与“宪法权利”的内涵

及其关联从现实的角度来分析，如果说“人权”是一种人类与生俱来的产物，那么，保障“人权”就显得是笼罩在宪法之下的一种庇护，这就不符合理想主义的自然法意义上的实践体现。但无可厚非，当现代社会越来越趋近文明理性的社会环境时，尊重以及保障“人权”是整个时代影响下人们思想深处价值观的反射。相对而言，“宪法权利”则是从宪法的角度所定义的公民权利，它与“人权”有着本质上的不同，简单来说，“宪法权利”中的条文规定仅仅代表人的“基本权利”当中能够被提炼出来的框架，当然，“宪法权利”也是公民“基本权利”当中最重要的权利内容，主要是为了界定公民所应该享有的权利内容。

(二)宪法取消的权利性质问题实质上是“基本权利”本身的重新归属问题

在时代的发展变革中，我们可以清晰的看到社会体制所呈现出来的每一处细微变化，因为这些变化终将给我们的生活带来实质性的影响。经济与社会发展带领我们重新认识到了社会关系和制度对于一个国家、一个时展的重要性，尤其是法律机制的构成，关系到社会中每一个人的利益。事实上，“基本权利”是“人权”的本源，换句话而言，如若无“基本权利”便无“人权”。从本质上来看，“基本权利”与“人权”间有着千丝万缕的关联。二、透过宪法的“迁徙自由”了解宪法取消的权利性质现阶段，在我国社会体制的变化过程当中可以明显看到，国家法律对广大弱势群体的保护力度逐渐增强，人民群众的法律意识较以往有所提高，国家的法律环境将呈现良性的发展态势。从整体来看，国内市场经济格局的形成，不仅需要我国社会各环节、各产业链条的共同维护，而且需要一个健全的法制环境来支撑。透过宪法的“迁徙自由”了解宪法取消的权利性质有一定的理论基础可以遵循。

一、将权力转移

到法院手中宪法学界常常分裂为两个水火不容的阵营:支持法院的一方与支持议会的一方。支持法院者希望见到宪法由法院来塑造，应由法官来防止国家侵犯人民的权利，他们主张国家机构之间应互负义务，国家机构内部也应受到相应的约束。比如，禁止议会在那些已经下放了权力的事项上进行立法;又例如，禁止议会通过立法加重内阁成员的义务。而支持议会者主张，政治权力只能通过民主机制行使才具有合法性。法官应尽一切可能坚持只适用立法者制定的法律，且应努力避免扭曲宪法规定的政治程序。当然，也有不赞成任何一方的一群人，而我们将自己也列为这群人中的一员。我们认为两种主张都有道理，并且相信无论是法院还是议会都必须在宪法规定的法律和政治生活中发挥重要作用。支持法院的一方与支持议会的一方就成文宪法的内容进行辩论，双方主要无法就以下问题达成共识:法官在多大程度上应执行新宪法的规定?支持加强司法权的人经常会让我们想起海尔什姆法官，他将英国描述成一个“选举的独裁政体”。这种说法认为议会不仅享有法律上不被制衡的权力，而且它行使这一权力也根本没有民主的圣洁性。真正的政治权力在行政官员手中，他们掌控着这虚弱的议会。所以我们需要一部成文宪法，调整现有的宪制，赋予法官权力去制衡被认为是至高无上的议会。这种对成文宪法的描述很有市场，但这种描述大行其道是很让人吃惊的。即便海尔什姆法官提出该论断时是准确的，对于目前的英国宪法来说，这也绝不再是准确的描述。近年来，议会和行政部门已经受到法院以及其他机构很大的制约。而1972年的《欧洲共同体法案》、1998年的《人权法案》，以及立法权的下放都已经从法律和政治上对议会进行了极大的制约。这些制约很大程度上来自司法机关:它们通过司法解释、法院层级，以及藉由新的“不一致宣告”的补救牢牢地控制了议会。除此之外，那些被下放权力的机构以及一些欧盟机构在政治上限制了英国议会:它们制衡议会的权力、审查议会的行为。所有这些不等于简单地反对将更多的权力交给法官，但那种我们需要通过制定成文宪法将议会的权力转移给法官的主张显然是过时的，因为这种调整已经发生了。将法官视为宪法的警察会遭遇这样一个难题:许多保卫宪法的工作本质上与司法无关。以内阁工作为例，作为英国宪法的基石，内阁的工作沟通了行政与立法。这些工作很大程度上都已法典化了，大多数关于内阁与议会关系的习惯都可以在内阁法例中找到，相形之下，很难想象法院如何规制这些工作。当部长未能给议会质询一个满意答复时，法院如何能以判决的形式来处理呢?当内阁成员工作不称职时，法院怎么能判决内阁成员辞退或降级呢?法官怎么能区分一项内阁决定到底是以权谋私还是因为该内阁成员的不称职呢?退一步说，即便这种种难题可以被解决，法院如何能提供救济又向谁提供救济呢?内阁的工作与其他政治惯例类似，往往很难经由司法化而强制执行。内阁的职责塑造了议会与行政之间的关系，同时也被这种关系改变。

这种关系瞬息万变，因为相关各方政治力量的强弱而发生变化。将这种关系以外的法院牵扯进来并试图改变业已形成的政治惯例，这会根本改变这种关系，而且其效果不可预测。也可能有人提出制定成文法并不要求司法化:可以制定一部成文宪法，于其中规定重要的宪法惯例，但不允许法官强制执行。该宪法草案的大部分，甚至是绝大部分有可能都不能被法院强制执行。但这样的草案会有两个问题。首先，法院可能无法接受宪法对其权力这般限制，或者有可能去规避这些限制，而且权利若无救济则无权利的观念早已深入人心。其次，如果一部成文宪法成功地避免了加强法院的权力，并且宪法的大部分条款都不能强制执行，这样的宪法在实践中很难说有什么用处。如果认为成文宪法能够使宪法惯例更加清晰，那更是无稽之谈，宪法惯例不断演进而成文宪法刚性僵化。徒具成文外表的宪法只会使宪法的内容变得更难被理解，而不是更容易。

二、宪法危机的冲击

一般而言，确定性和明确性是法律体系所追求的特征。比如刑法的规定应尽可能地清晰简明。然而，在某些情况下，缺乏明确性甚至有时候不确定是一种优点。这一点在英国宪法的理论与实践中表现得尤为明显，不确定反而使英国宪法避免了高成本且不必要的政治抉择。英国宪法中有好几处这样有用的含混不明。也许其中之一便是长期以来我们争论的议会特权的范围该由谁决定。虽然法院和下议院都声称自己有权管辖，双方都坚持各自的立场，但它们都故意不去采取实际行动解决这个问题。同样地，英国与欧盟的法律关系也如此扑朔迷离，以至于英国议会与欧盟机关之间的权力界限，英国国内法院与欧洲正义法院(EuropeanCourtofJustice，以下简称“欧洲法院”)之间的关系都模糊不清。这些关系是当下英国宪法的关键问题，仅仅依靠一部成文宪法如何能把这些问题都描述清楚?让我们来看看三种方案，以下三种方案都试图在各机关之间勾勒出不同的权力制衡。第一种为“欧州模式”，该模式与欧洲法院的主张一致。该模式主张欧盟法在英国国内具有效力仅仅是因为英国是欧盟成员国，欧盟法高于一切英国国内法，甚至欧盟法也将高于英国新宪法的规定。只有欧洲法院才有权解释欧盟法，而且，欧洲法院也有权决定一项争议是否属于欧盟法的争议。国内法院必须遵循欧洲法院的裁判，并受其约束。第二种为“德国模式”，该模式大体上与德国宪法法院在马斯特里赫特一案的判决立场一致。在该模式下，欧盟法必须经由英国新宪法才能对英国的法律秩序产生效力。欧盟法优先于与之相冲突的国内一般的制定法，这些法律包括议会立法，却不包括宪法，欧盟法不能优先于国内宪法得以适用。只有当欧洲法院的判决符合国内宪法时，国内法院才有义务遵循其判决。同时，欧洲法院的管辖权是由国内宪法规定的，国内法院有权决定欧洲法院是否有权管辖某一争议。第三种为“怀疑欧洲模式”，这是英国国内政治家所推崇的模式。该模式认为欧盟法必须经由1972年的《欧洲共同体法案》(以下简称《欧共体法》)才能对英国的法律体系产生效力，且1972年的《欧共体法》必须经新宪法援引或由新宪法转化为国内法。只有当英国议会的立法含义不明，或是议会不制定法律来承担其欧盟成员国义务时，欧洲法才能优先于议会立法得以适用。国内法院的首要任务是在解释法律时贯彻英国议会的意图，只有当欧洲法院的判决与英国议会的意图一致时，欧洲法院的判决才对国内法院具有拘束力。还有许多其他方案意图构建英国与欧洲的关系。为了简便，我们归结的三种模式合并了许多本可以截然分开的问题。目前来看，还不能确定这三种模式中哪一种准确地描述了英国与欧洲的关系。在欧盟法的重要案例“法克托坦(FactortameNo．2)”案中，上议院本可以利用这一机会阐明这种关系，但思虑再三它回避了。上议院的大部分法官都没有去触碰1988年《商业捕鱼法案》涉及的宪法争议。布里奇勋爵(LordBridge)是唯一一位在该议题上表态的法官。他在那段被广为引证的判决中说:“在欧共体法所适用的领域，并没有什么新的理由使我们相信欧共体的任何规定都享有至高性。”这一论述可以与前述的三种方案相整合———即便是第一种“欧洲模式”也只是认为欧洲法院的判决(只是欧共体的规范之一)具有最高效力，它并不承认所有欧共体的规范都具有最高效力。当然，现在仍不清楚到底哪一机构最终有权决定欧盟法的效力———英国的国内法院、欧洲法院、议会还是条约的缔约方?正如前文提到的关于议会特权的案例，就是因为这个问题没弄清楚，才导致了许多问题弄不清楚。我们很容易以为只有一个机构才有权———法律上或是政治上———对此问题作出决定，并且该决定一定就是宪法上正确的。但我们认为，要回答这个问题必须先弄清楚宪法危机的性质以及宪法危机发生的政治背景。这个根本的宪法问题之所以很难回答，也许是因为它根本就没有答案。如果我们足够幸运，宪法危机可能永不会发生。尽管对谁有最终的决定权在宪法上似乎非常重要，但在实践中也许根本不重要，只要争议各方对其余的法律规定达成共识，那就不会有什么问题。想想议会特权的范围由谁来决定，我们已经争论了超过一个世纪，而在这一百年里，似乎一切也相安无事。也有人主张澄清这一问题大有裨益:民众有权知道宪法权利在整个体系中的位置。也许起草成文宪法的过程我们可以充分讨论这些问题，同时解决国家政制结构中权力分配的问题。谁都不希望在宪法危机的阴霾下讨论这些问题，因为那样也许我们的判断会受到危机的影响。但反过来想想，我们就不得不说模糊可能也有模糊的好处。

首先，此处所指的宪法规定的种种不一致可以视为政治上的妥协，或是允许不一致意见的心照不宣。这种模糊使得主张欧洲法院判决效力最高者和主张国内法最高者都弹冠相庆，宣告胜利。与那些明确的成文宪法相反，模糊的不成文宪法最重要的是避免了任何一方宣告失败。当任何一方都无法达致妥协同意走中间路线时，宪法规定的种种模糊之处就提供了一个大的框架，这个框架使得各方得以达成妥协，他们的主张得以共存。只要这一框架中现实的冲突不被激化，争议得以避免，这一框架便可以作为一种稳定的和解模式长期存续。这一和解模式避免了不必要且具有潜在毁坏性的冲突，同时凝聚异议者求同存异地为有益的事业共同努力。

内容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解释引发宪法司法化问题的讨论还没完全结束，2003年5月，湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。宪法司法化起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法司法化产生并非偶然，它有着重要的现实意义。长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，使宪法神秘化，宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性，如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政，是我国宪法司法化所面临的严峻挑战。

主题词：宪法权利审查权宪政司法化

序言

推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法司法化最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法诉讼权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实，最高人民法院最近就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题，在2001年8月13日做出的批复（司法解释）所启动的“宪法司法化”①。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援引宪法规定进行保护的先例，也是我国宪法司法化好的开端。然而违宪的事件时有发生，27岁的湖北青年孙志刚今年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时，孙志刚因未携带任何证件上街，被执行统一清查任务的天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问，随后被作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所，后转至广州收容遣送中转站。3月18日晚，孙志刚被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3??0日，孙志刚被打致死。三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会要求对《收容遣送办法》进行违宪审查建议。①尤为令人关注的是，孙志刚案并不是偶然的，由此引发了人们对收容遣送制度暴露出来的问题的反思。把人们普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，将是对宪法贯彻实施极大推动，同时，这也是完善人民代表大会制度，发展社会主义民主政治，切实保护人民权益的一项举措，违宪审查制度势在必行。本文拟对宪法司法若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。

一、宪法司法化内涵及其发展

首先，宪法司化这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法司化法意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。

一、现行宪法决定了司法职权的中央性

按照现行宪法的规定，国家设立最高人民法院，对产生它的全国人民代表大会和全国人大常委会负责;地方设立“地方各级人民法院”，对产生它的相应人民代表大会及其常委会负责。国家设立最高人民检察院，对产生它的全国人民代表大会和全国人大常委会负责;地方设立“地方各级人民检察院”，对产生它的相应人民代表大会及其常委会和上级人民检察院负责。有学者认为，按照现行宪法文本的表述，很容易将“地方各级人民法院”、“地方各级人民检察院”误读为“地方”的法院、检察院，因此得出地方司法机关行使的是地方事权而非中央事权的结论。这种说法看起来似乎很有道理，因为宪法的文字表述中都在各级人民法院、检察院前面有个限定词“地方”。笔者认为，这个逻辑推导太浅陋了。这里的“地方”应该指的是行政区划意义上的地方，因为在行政区划上，我们有中央和地方的相对称呼。这就涉及到司法权和行政权、立法权的本质区别的问题了，后文将作专门探讨。如果从行政区划的意义上来理解各级人民法院、检察院前面的限定词“地方”，那司法权就不是地方事权，而是中央事权。宪法第123条规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”据此，中国现有的3500多个法院都是隶属于中央的法院。上述宪法文本表述中的“地方”各级人民法院都是中央设在地方的法院而非地方自己的法院，他们行使的司法权都是直接来源于中央法律的规定或者授权———当然，这里的中央可能是一个或者多个，他们都是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。比如，石家庄市桥西区人民法院是中华人民共和国的法院，而不是石家庄市或桥西区的法院，法院执行的不是地方“家法”，而是在全国统一适用“中央”的法律。我们再把目光投向人民法院、人民检察院的内部，就是说，司法权归根到底要通过司法工作人员的辛勤工作才能最终得以具体体现。这是否意味着司法权是否属于能够行使这项权力的每一个司法者个体?恐怕不能下这样的结论。

其一，他们裁判所依据的法律(广义上的法律)大多数来源于中央一级国家机关的立法，要么是全国人大及其常委会，要么是国务院;当然，也可以来源于经中央一级国家机关授权的拥有立法权限的其他立法机关制定的地方性法规或者部门规章，这里要特别强调的是他们可以制定规范性文件的权力来自中央的授权，如果没有中央的授权，他们也绝对没有权力制定相关法律文件。

其二，他们裁判时所依据的名义是地方还是国家?对此，有论者主张，“一个县区的基层法院甚至由它派出的人民法庭处理案件时，都声称是在代表中央行使职权，这就会违背常识，成为笑话。”在笔者看来，这位先生的主张才是“笑话”。一个县区的基层法院处理案件时，必须声称是在代表国家行使职权，否则，他们把我们这个统一的主权国家置于何地?换言之，全国所有法院及其法官都必须以国家的名义并代表国家，以确保法律在全国范围内的统一适用。这就决定了司法职权只能是中央事权，而不应该带有地方化色彩，否则，就是地方的“法治割据”。

其三，司法工作人员所行使的司法权从性质上讲是一种职权。“职权的概念表明了它是一种来自职务的权力，或者说是一种同职务密切相联系的权力。有了这个职务，就有这个职权;没有这个职务或者失去这个职务，也就没有或者失去这个职权。”司法官在具体行使权力的时候总是首先表明自己的身份，即他是来自于哪个法院的法官或者哪个检察院的检察官;否则，那他行使司法权的合法性在哪里，对方也完全有理由认为他这是非法行为。说到底，司法官一旦脱离了他的身份的“居所地”，他也就根本不可能行使其本来可以行使的司法权力了。

二、总结