刑法方向论文范文精选

关键词:刑法方法比较方法体系性方法刑法理想综合方法

内容提要:刑法方法与具体问题相联系,属于刑法学研究的内容;刑法方法论与世界观相联系,一般地属于法理学研究的内容。每一种方法都有自己的功能,也有自己的局限性,仅仅使用一种方法是无法完整地研究刑法学的。在现代刑法理论的构建中,比较研究方法是值得我国学者特别重视的方法,体系性方法是最重要的方法之一,刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用。从总体上说,综合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法,不仅难以提高刑法学的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为,“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴,“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中,笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别,指出制约刑法方法选择的基本条件,分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义,希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。

一、刑法方法理论的几个基本概念

目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确,因为概念的混乱势必导致研究的混乱。

从现代汉语的一般意义上说,方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上,人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上,人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点,从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。

中国刑法学人经过近三十年的努力，使中国刑法学的研究呈现了繁荣的景象，并促进了刑法立法和司法的发展，与此同时，也对中国刑法学的未来发展产生了迷惘。

近年来，中国法理学界在热议中国法学走向何处去，我国刑法学界也有人在议论着中国刑法学的发展走向。

中国刑法学走向何方？对于这一刑法学论题，笔者认为，它主要涉及几大问题：（一）中国刑法学的基本理论框架的走向问题。中国刑法学的基本理论框架是以现在的基本理论框架为本，还是以德、日大陆法系的理论框架为本，或是以英美法系的理论框架为本，抑或是以其他的理论框架为本？（二）中国刑法学的研究重点问题。在将来，中国刑法学是以研究刑法基本理论为重心？还是以研究刑法分则个罪为重心？（三）中国刑法学的研究方法问题。在往后，中国刑法学应重视思辨的理论研究？还是应重视经验的实证研究？抑或是两者的结合？此外，比较研究法及其他研究方法应走向何处？（四）中国刑法学分支学科的发展及相关学科相互促进的问题。中国刑法学分支学科如何划分？刑法哲学如何发展？注释刑法学如何前进？刑法社会学如何建立？其他与刑法学相关的边缘学科如何建立？刑事政策学、犯罪学、监狱学等刑事学科如何促进刑法学发展，以及如何开展刑事一体化研究？等等。在这几大问题里，由于中国刑法学的基本理论框架的走向问题会直接地影响到中国刑法未来的立法和司法，因此，这应是中国刑法学人着重思考的问题。

在研究中国刑法学的未来发展方向时，自然离不开对外来理论和本土理论的相关问题的思考。我们对外来理论应持理性的态度，应认识到外来理论扎根本土后，是可以内化为本土理论的。在沈家本清末修律前，中国本土并无科学的犯罪构成理论，在其他的刑法理论里，许多理论也是不科学的。沈家本主持修订《大清新刑律》时，刑法学家给我国引进的是当时的德、日大陆法系的刑法理论。在新中国建国后，我国引进的刑法理论是原苏联的刑法理论，并在原苏联刑法理论的指导下制定了1979年刑法典。从1997年刑法典制定至现在，我国的主导性刑法理论是对原苏联刑法理论进行适度改造并借鉴了大陆法系刑法理论后而形成的刑法理论。在这一刑法理论指导下，我国刑法立法和司法取得了长足的发展。可见，外来理论在与国情相结合以及经过发展改造后可以成为我们的行动指南，并为广大民众谋福祉。目前，我们可以这样认为，我国对原苏联刑法理论进行改造后而形成的刑法理论，已经成为我国目前的本土理论。从近现代中国刑法学发展历史看，外来刑法理论深深地影响着中国刑法学的发展。外来理论合理地内化为本土理论后往往具有较强的生命力，因此，中国刑法学不应拒绝外来刑法理论，而应合理地引进先进的外来理论，通过论证后，吸收其合理内容，并克服其缺陷。在将来，我们仍需要借鉴外来的、科学的刑法理论,并结合我国国情来建构我国的刑法理论体系。

由于刑法典的制定是在占主导地位的主流刑法理论指导下进行的。刑法典颁布后，司法者一般也是在主流刑法理论指导下来处理刑事案件的。因此，中国刑法学在未来发展中应选择科学的、适合国情的刑法理论为其主流刑法理论。中国刑法学的基本理论框架的发展走向问题，实际上是，中国刑法学在未来发展中应以哪一种刑法理论作为其主流刑法理论来构建其基本理论体系。

目前，我国一些刑法学者在讨论中国刑法学未来的基本理论框架走向问题时，主张完全推翻现在的刑法基本理论框架，而主张完全以德日大陆法系刑法理论为本，重新构建我国的刑法基本理论框架。这一观点是值得商榷的。

摘要：“恢复性司法”是近年来流行于西方刑事司法领域中的一项新制度，是对长久以来多数国家所奉行的以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构的突破。那么，究竟这种制度的存在有多大的现实合理性？是否有引入我国的必要？文章对此进行阐述。

关键词：恢复性司法；刑事司法模式；监禁刑

一、恢复性司法的理念及渊源

恢复性司法是以修复犯罪给被害人、社区以及犯罪者本人的创伤为目的，通过被害人与犯罪行为人之间和解、协商、多方参与的会谈，通过给被害人补偿、使罪犯参加社区劳动等，以恢复被破坏的社会关系与秩序的司法制度。目前国际上较为通行的恢复性司法的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义。恢复性司法一词，是20世纪70年代由美国学者巴内特所提出的，而世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市。据估计，截止到20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法则达1000多个。同时联合国也对恢复性司法也给予了肯定和支持并于1999年通过了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的决议。

二、恢复性司法在我国的现状

近年来，随着我国经济的不断发展，经济体制改革的不断深入，社会需要公平和正义的呼声，愈加强烈。尤其是党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》正式将“构建社会主义和谐社会”作为当前和今后一段时期的战略任务，这正是实行恢复性司法的政策基础。想要构建和谐社会，就要妥善化解社会矛盾，稳定社会秩序。为达到此目的，必须探索和研究新的解决方式。恢复性司法符合我国刑事司法的改革方向，从对犯罪的惩罚和报复转向对犯罪的教化、改造，对受害人的抚慰、赔偿和社会关系的恢复，从而达到减少社会冲突、促进社会和谐的目的。所以说恢复性司法是司法部门追求在全社会实现公平和正义，体现司法的人性化，适应现代社会司法理念的充分体现，同时也是构建和谐社会的基础。但是到目前为止我国并没有严格的恢复性司法模式，只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处分以及缓刑判决等，但上述并不是完全意义上的恢复性司法模式。近年来随着司法改革的推进，我国越来越多地吸收了西方一些司法理念，恢复性司法在西方得到发展的同时，在我国也基本具备了理论运行的平台和实践操作的基础。

【内容提要】本文以为，中国税法研究现在仍然处于较低程度倘佯的状态，而底子理论研究珍视不够、研究要领尚显单一、研究职员知识布局差异理，以及缺乏可供发掘的理论资源等是造成这一效果的重要缘故原由。为此，首先应当增强税法学界的研究相助，发挥中国税法学研究会的主体作用，议决研讨会、课题协作、创办《税法论丛》的情势促进中国税法研究的前进；其次应当重点作育税法学教学和科研的高级专门人才，珍视底子理论的研究和运用，为税法学的生长壮大夯实须要的底子；着末应当……

一、中国税法学研究掉队的成因分析

税法在现行执法体系中是一个分外的范畴，它不是按传统的调解对象的尺度分别出的单独部门法，而是一个综合范畴。此中，既有涉及国家底子干系的宪法性执法范例，又有深深浸透宏观调控精神的经济法内容，更包罗着大量的范例办理干系的行政规则；除此之外，税收犯法方面的治罪量刑也具有很强的专业性，税款的掩护步骤还必须警惕民法的具体制度。因此，将税法作为一门单独的学科加以研究不光完全须要，而且具有非常重要的理论和实践意义。当宪法学热衷于研究国家底子政治经济制度而无暇顾及税收举动的合宪性时，当经济法学致力于宏观调控的政策选择而不克不及深入税法的制度筹划时，当行政法学也只注意最一样平常的行政举动、行政步骤、行政帮助原理而难以触及税法的特质时，将全部的与税收干系的执法范例聚集起来举行研究，使之形成一门独立的法学学科显得尤其重要。这样可以博采众家之专长，充实警惕干系部门法已有的研究成果和研究要领，使税法的体系和内容改正完备和富厚。

然而，当前我国税法学研究的现状是，主攻方向不明确，研究气力疏散，研究要领单一，学术底细不够，理论深度尤显短缺。经济学者只珍视税收制度中对屈从有庞大影响的内容，法学家们也只餍足于对现存端正服务论事的表明，税法在法学体系中底子上属于被人忘记的角落。随着社会主义法治历程的深入，依法治税越来越成为人民日益体贴的现实标题。人们不光体贴税收举动的经济效果，更体贴怎样议决周到过细的执法步骤保证本身的正当职权不受侵陵。税法的成果不光在于保障当局正当使用职权，同时也在于以执法的情势对干系主体的举动举行束缚和监视，使其在既定的框架中运转，不至于侵占百姓的权利和优点。恰恰在后一点上，我国税法学的研究相当单薄。如税收法定原则的贯彻落实，税收征管步骤优化筹划，纳税人权利的掩护等，都是我国财税法学研究亟待增强的地方。

所以，总体来说，中国税法学现在仍然在较低程度上倘佯。由于中国税法立法数目多，涉及面广，此中执法范例的内容还有一些与众差异的特性，所以人们委曲还能承袭税法作为一个相对独立的执法部门而存在，不管在位阶上它是属于财政法、经济法抑或行政法；然而，就现状而言，中国税法学能否成为一门独立的研究学科的确令人担心。作为一门独立的研究学科，首先，应该具有独立的研究对象；其次，应该形成比力完备的学科理论体系；再次，还应该孕育产生一批高质量的研究成果；着末，该学科应该具有富厚的、可待发掘的理论资源和辽阔的生长远景。比力这些要求，我们忸怩地发明，中国的税法学研究的确刚起步，用“稚子”一词举行形貌并不外分。由于历史的缘故原由，中国的法学研究自20世纪70年月以后才进入当代法的再起和生永劫期。而此中税法学的研究更是晚了快要10年，从80年月中期才开始孕育产生和生长。（注：倘仅从时间上看，我国第一本专门的税法学著作应为1985年由时势出书社出书的、刘隆亨编著的《国际税法》，但一样平常以为，1986年由北京大学出书社出书的、刘隆亨所著：《中国税法概论》一书标志着我国税法学的形成。参见刘剑文：《中国税收立法研究》，载《经济法论丛》（第一卷），执法出书社2000年版，第82页。），不外，这虽然是中国税法学研究滞后的一个客观缘故原由，但是我们以为其并不够以表明全部征象。因历史缘故原由延伸的法学学科并非只有税法学，刑法学、民法学等传统学科同样难逃恶运，但是它们现在却得到了欣欣向荣的生长。10年来法学研究最引人注目的范畴是行政法学，它的起步大概比税法学更晚。在20世纪90年月初的时间，行政法学还只是停顿在使用教科书对现行行政法举行表明的阶段，现在行政法学硕果累累，傲然屹立于法学之林。除此之外，还有情况法学等新兴学科的兴起和生长也都分析确历史缘故原由并不是中国税法学研究掉队于时期、掉队于其他学科的最重要缘故原由。我们以为，最重要的缘故原由表现在以下四个方面：

1.税法底子理论研究珍视不够。税法学并不是不克不及够从事现行执法范例的表明事情，相反，办理税收立法、执法和执法历程中的现实标题是中国税法学的本分。税法的表明，既有利于执法自身的完满和生长，又有利于税法的普遍，是一件利国利民的好事，同时也是每一个国家法制和法学生长史上一个必经的阶段。但是税法学者在到场税法运动的各个要害时应该有本身独特的视角，这种视角纷歧定与立法者、执法者和执法者、以致遵法者的视角完全切合，这样才气保证它作为一门研究学科得以存在的价钱和意义。而且总体来说，税法学的视角应该比到场税法运动的其他任何人的视角更能驾御标题的实质。要铸造税法学这种与众差异的视察标题、分析标题息争决标题的思绪和要领，必须有赖于税法学底子理论研究的增强。只有税法学底子理论，才气将税法研究提升到一个新的高度，使之不光体贴在征纳历程中税款的盘算、税收优惠的水同等具体的标题，更会着意将本身置于整个国家执法体系的大情况中，体贴本身在执法体系的职位地方，体贴本身与别的执法部门怎样调和等；也只有税法底子理论才气够使税法内部生长成为相互依存、相互制约的科学体系，使看法与看法之间、原则与原则之间、制度与制度之间环环相扣却又畛域明确。可以说，税法底子理论研究的广度和深度决定了税法学能否独顿时成为一门法学学科，也决定了税法学自身研究的希望和步骤。反观中国税法学界，有关底子理论研究方面的成果寥若晨星，只是在税法底子原则、税收底子法方面有一些先容性的叙述（注：这方面的成果重要有：刘隆亨等：《订定我国税收底子法应具备的特性》，《法学杂志》第1997年第1期；刘剑文、熊伟：《也谈税收底子法的订定》，《税务研究》1997年第5期；刘剑文：《西方税法底子原则及其对我国的警惕作用》，《法学品评》1996年第3期；张守文：《论税收法定主义》，《法学研究》1996年第6期；张宇润：《论税法底子原则的定位》，《中外法学》1998年第4期；陈学东：《浅论税收底子法的调解对象》，《杨州大学税务学院学报》1997年第4期；李刚：《对税收底子法几个标题的相识》，《财经研究》1996年2期；华国庆：《订定我国税收底子法刍议》，《安徽大学学报：哲社版》1998年第3期；郭勇平：《关于我国税收底子法中税收执法体系的立法思考》，《杨州大学税务学院学报》1998年第1期；徐志：《我国税收底子法之研究》，《浙江大学学报：人文科学版》1999年第1期。），税收执法干系的研究才刚刚起步（注：这方面的成果重要有：刘剑文、李刚：《税收执法干系新论》，《法学研究》1999年第4期；张登炎、侯绪庆：《论税收执法干系的组成要素》，《湖南税专学报》1995年第1期；何小平：《税收执法体系论要》，《政法论坛》1996年第4期；贺玉平：《论税收执法干系》，《贵州大学学报：社科版》1998年第1期；王玉成：《论税收执法干系主体之间执法职位地方的不屈等性》，《中心政法办理干部学院学报》1997年第4期。），税法与别的执法部门的互动研究也只是在警惕民法债权制度方面有一些开端成果。（注：这方面的成果重要有：首闻：《略论纳税人的退还恳求权》，《法学品评》1997年第6期；张守文：《论税收的一样平常优先权》，《中外法学》1997年第5期；杨小强、彭明：《论税法与民法的交集》，《江西社会科学》1999年第8期；杨小强：《论税法与私法的讨论》，《法学品评》1999年第6期；杨小强：《日当地方税法中的民法实用及开发》，《中心政法办理干部学院学报》1998年第4期；程信和、杨小强：《论税法上的他人责任》，《法商研究》2000年第2期；费锦红：《试论税收优先权与抵押保证债权》，《浙江经济高等专科学校学报》1999年第6期。）至于国内现在唯一的一本底子理论方面的专著，也只能当作是有关税收底子法的论文集，其内部的体系还有待完满，且总体来说，说理尚不够透彻，受税收实务部门草拟的《税收底子法（草案）》所定框架的影响过大。（注：参见涂龙力、王鸿邈主编：《税收底子法研究》，东北财经大学出书社1998年版。）但不管怎样，这些成果终究对中国税法底子理论的研究起到了较好的树模作用，有助于中国税法学的理性成熟。（注：值得一提的是，有些税收经济学者团结本身的专业也在存眷税法学的前进，并取得了令人称许的效果。此中有代表性的这样善达等著：《中国税收法制论》，中国税务出书社1997年版；许建国等编著：《中国税法原理》，武汉大学出书社1995年版。）

【内容提要】日本法学教育的基本目的不是为了直接培养法律职业人员，通过司法考试选拔法制精英的法律职业选拔模式与法学教育是脱节的。但是这种法学教育和法律职业选拔制度在新的条件下暴露出越来越明显的弊端.在社会变动、司法改革、教育改革的时代背景下，日本参照美国的(LawSchool)模式，提出了法科大学院构想，开始将法学本论文由整理提供教育与选拔、培养法律职业家有机地结合起来。可以预见这种变化将会对日本司法制度和法学教育制度产生重要影响，并在比较法文化上具有重要意义。

海外来风

日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹，首先要通过竞争率极高的司法考试，然后在司法研修所中经过一年半的司法研修，最终考试合格才能够最终担任法曹。在这种法曹培养制度下，法学教育与法曹选拔脱节，二者并无直接的联系。司法考试严格限制人数，（注：日本选拔的法曹人数历来较少，现行制度下，从20世纪60年代直到90年代初，每年司法考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数，现在每年的合格人数为1000人左右。参见丁相顺：《日本法律职业选拔培训制度及其改革》，《人民检察》2000年第4期，第61页。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也导致了日本司法人数本论文由整理提供不足，司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来，随着日本国际和国内环境的变化，在规制缓和的大形势下，长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。（注：关于日本司法改革的背景问题，参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文，法务大臣高村正彦说：“人类即将进入21世纪，对于日本而言，面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化，当务之急是推进行政等各项改革，完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社会的转型。具体到司法领域，日本将大力推进司法改革，完善法律制度体系，下个世纪，司法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”）这样，为了解决司法人数不足的问题，大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来，法学教育界和司法实务界提出了法科大学院构想。

一、日本法学教育的基本特征与改革

日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官方与民间法学教育的二元格局，经过明治政府的一系列统合措施，近代法学教育培养的法科学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。（注：丁相顺：《日本近代法学教育的形成与法制近代化》，《法律史论集》2000年专集，法律出版社2001年版，第437页。）

二战以后，随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成，在大学教育日渐普及的情况下，法学教育成为一种法律修养式的普及型教育，“日本大学本科阶段（四年制）法学教育的目的并不是培养法律的专职人才，而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。实际上，可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legalmin本论文由整理提供d)为此，在日本各大学法学院的本科课程设置中，除法律方面的科目以外，往往还包括与法律职业无直接关系的政治学方面的内容，四年制本科毕业生人多从事非法律工作”（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）。在现行司法考试制度下，不仅本科法学教育与法律职业无直接关系，而且研究生教育也与法律职业没有直接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前日本全国共有622所大学（国立大学99所，公立大学66所，私立大学457所），其中有93所大学开展法学教育，拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类：一部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员；大部分人在各种民间的企业或公司中就职；只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）