刑法总论论文范文精选

引言

我国刑法学界以韩国刑事法学的研究成果较多，本文拟通过我国对韩国刑事法学法研究进行框架性综述，同时对韩国相关刑事法律条文予以整理，以期对之作进一步研究之需。

一、韩国刑法研究现状

我国目前有关韩国刑法的研究主要有京师刑事法治网的“中韩刑法学术研讨会”系列研究和“中韩刑事司法理论研讨会”专题研究等两种形式。

(一)中韩刑法学术研讨会概况

“中韩刑法学术研讨会”于2002年12月在北京成立。中国刑法学研究会与韩国比较刑事法学会签订《学术交流合作协议》，研讨会旨在加强中韩两国刑法学界的交流与合作，了解和研究韩国刑法理论与实务的主要内容及其进展，并全面梳理与总结中国刑法学术研究，促进刑法理论发展。“中韩刑法学术研讨会”目前分别在中韩两国的北京、汉城、重庆和全州、北京和岭南等地举行了六届。

摘要：对于现行的犯罪构成理论，学界存在着主张维持现状的“维持论”、主张修修补补的“改良论”和主张推倒重来的“重构论”。目前，维持论日益式微、重构论逐渐有力而改良论可谓似是而非。与从正面论证阶层式的犯罪论体系较之我国平面的体系所具有的优越性同样重要，就改良论者所提出的一些论断予以反驳，也是我们在正面主张重构犯罪构成理论时所面临的一个必需的理论课题。

关键词：违法有责类型实质的犯罪论刑法学说问题的思考体系的思考

Abstract

Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.

Keywords

thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration

关键词:刑法机能预防机能保护机能保障机能

内容提要:在罪刑法定语境中，刑法的机能具有特定的含义，是指以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。当代日韩两国的刑法将刑法的机能分为刑法的本质的机能和刑法的具体机能。后者包括预防机能、保护机能和保障机能。在我国，1979年刑法体现和强化了刑法的保护机能。1997年刑法显示了我国刑法既有保护机能，也有保障机能。在惩罚犯罪和保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者，如今，应该以二者并重代替一先一后的观念。

刑法的机能，指刑法客观上发挥的积极作用。当代日本学者在“刑法总论”教材中均谈到刑法的机能，在谈到刑法的机能时，他们大多论述刑法有几种机能。例如，正田满三郎认为刑法有保护的机能与保障的机能；山中敬一认为刑法有限制机能、保护机能、保障机能，等等。我国学者也是如此，笔者撰写的《比较刑法原理———外国刑法学总论》也不例外。这给人的印象好像是不论什么样的刑法都有这样的机能。去年看了日本学者浅田和茂所著《刑法总论》关于“刑法的现实的机能与应有的机能”的论述，深受启发，感到对刑法的机能需要作进一步的研究。

一、刑法的机能的历史演变

“刑法总是历史的、社会的产物”。[1]有什么样的社会，就有什么样的刑法。社会发生变化，刑法也跟着发生变化，刑法总是一定时期的那个社会的刑法。刑法的机能与刑法的性质密切相联系，刑法的性质发生变化，刑法的机能也会相应地发生变化。这一现象为大量的历史事实所证明。”“从历史上看，刑法主要是国家统治的工具（暴力装置），可以说分别为法官裁制的指南，或者对国民（或反体制的人）威胁的武器。例如，日本江户时代所谓的《御定书百条》，国民并不知道，是进行裁判之际奉行的指针。”“明治维新之后，假刑律、新律纲领、改定律例之类的‘刑法’已经制定出来，刑罚权就是国家权力的象征，刑法显示着是为了维护体制的基本法。即使在现代，刑法仍显示国家的权威（死刑制度等），被认为对付极端的社会事件的处理方法之例，不胜枚举（公害罪法，沙林法等）。”“然而，近代刑法在国民主权下，规定犯罪与刑罚是国民自身，根据自由主义的原理，由于确立犯罪与刑罚必须事先预告的原则（罪刑法定主义），刑法的机能也发生了一百八十度的转变。认为刑法作为所谓必要的恶，应当谦抑地加以规定，现行刑法也立于这样的传统之上。”[2]

刑法的机能随着刑法的性质的变化而变化，不仅为日本刑法的历史所证明，也为德国刑法的历史所证明。德国在1268年以后，法兰克时期急剧衰败，开始迅速转变为由帝国权力控制的刑事司法，从此，刑罚权转移到变得强大的地区、城市和越来越小的领地。刑罚权的分割导致刑法非常大的分裂，但同时也导致专制和对于中世纪而言所特有的刑事司法的严厉。当时的刑法典的特征是，对严重的犯罪使用残忍的身体刑和生命刑，对轻微犯罪适用杖刑、打烙印和耻辱柱。在骑士阶级内部，赎罪有了强劲的发展，在刑事诉讼中肆无顾忌地使用刑讯。[3]

【论文关键词】贪污罪立法漏洞贪污罪主体

【论文摘要】由于贪污罪本身的复杂性，贪污罪的概念不仅要全面考虑到我国现行刑法之规定，还要考虑到我国刑法理论对贪污罪的理论界定，但目前的规定与表述存在着许多不准确的地方。笔者提出，对于我国刑法中关于贪污罪的规定进行重新认定，尤其是有关教科书、司法参考书或论文一定要加强对贪污罪的研究，真正彻底完善贪污罪的法律认定。

一、贪污罪定义认定

我国刑法中涉及贪污罪的条文比较多，计有5个条文规定着贪污罪，即分别是第382条、第383条、第183条第2款、第271条第2款和第394条，上述条款之间存在着互相交叉的内容，由此导致了对我国刑法规定的贪污罪的定义表达的困难。笔者认为，对我国刑法规定的贪污罪应定义为：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物，数额较大的行为。但是，邮政工作人员私自开拆、或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的除外。

二、贪污罪主体认定

贪污罪主体的本质属性是什么，长期以来，一直困扰着刑法理论界和司法实务界。笔者认为，贪污罪主体的包括三个部分：即从事纯粹的国家事务的人员，也就是国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军队中的事务人员；参与管理的社会事务的管理人员，即国有事业单位、人民团体中从事事务管理的人员；国有公司、企业单位对国有财产的经营管理人员。贪污罪的本质要求主体须是“利用职务上的便利”而非法占有公共财物的人员。也就是说，从事公务活动人员必须是职业责任的履行行为人，而非权利行为人。仅仅从事劳务不能成为贪污罪主体。比如，直接从事生产、运输、服务性劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士等不能成为贪污罪主体（最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污

关键词:死刑；废止；现状；展望

内容提要:日本刑法规定只对十多种犯罪可以适用死刑。日本审判机关对适用死刑持极为慎重的态度。日本刑法学界关于死刑存废问题的争论仍很激烈，学者们大多持"死刑废止时机尚早论"，并且认为死刑废止后，还应当要有特殊的替代死刑的法律措施。日本乃至西方的死刑存废之争在方法论上有偏差，我们今后应当将研究重点转向客观分析适用死刑之利弊，考察和论证废止死刑应具备的条件、以及废止死刑后应采用的替代措施等。在我国，废止死刑还需要经过很长的时期，现阶段应当把严格限制死刑的适用作为我们的基本国策。

近年来笔者曾赴日研修，对日本的死刑制度作过一点考察。考虑到了解日本死刑制度的现状，对思考我国死刑制度的改革和发展问题可能会有些益处，为此向读者作简要介绍，同时结合我国的国情，谈一点自己的感想，以作为对我国死刑制度的展望。

一、日本死刑制度的现状

（一）立法和司法概况

日本是至今仍保留有死刑的国家。日本现行刑法典有12个条文规定的法定刑包含有死刑，即对如下犯罪可以适用死刑：（1）内乱罪（第77条第1款）；（2）诱致外患罪（第81条）；（3）援助外患罪（第82条）；（4）对现住建筑物等放火罪（第108条）；（5）爆炸罪（第117条）；（6）浸害现住建筑物等罪（第119条）；（7）颠覆列车等致死罪（第126条第3款）；（8）威胁交通罪的结果加重犯（第127条）；（9）水道投毒致死罪（第146条）；（10）杀人罪（第199条）；（11）强盗致死罪（第240条）；（12）强盗强奸致死罪（第241条）。另外，特别法有4个条文规定的法定刑中包含有死刑，即对如下几种犯罪可以适用死刑：（1）使用爆炸物罪（《取缔爆炸物罚则》第1条）；（2）决斗致死罪（《有关决斗的法律》第3条）；（3）劫持航空器等致死罪（《有关劫持航空器罪等的法律》第2条）；（4）使航空器坠落致死罪（《有关劫持航空器罪等的法律》第2条第3款）；（5）杀害人质罪（《有关处罚劫持人质等行为的法律》第4条）。在上述法条中，只有刑法典第81条对诱致外患罪所规定的死刑是绝对确定的法定刑，而对其他犯罪所规定的死刑都只是可以选择适用的刑罚。此外，根据日本《少年法》第51条的规定，对犯罪时未满18岁的人，不得判处死刑。还有必要一提的是，日本改正刑法草案虽然也保留有死刑，但减少了可以适用死刑的犯罪的范围，仅限于内乱罪的主谋者（第117条）、诱致外患罪（第122条）、援助外患罪（第123条）、爆炸物爆炸致死罪（第170条第2项）、杀人罪（第255条）、强盗杀人罪（第328条）以及强盗强奸致死罪（第329条第2项）。