刑事辩护论文范文精选

摘要：作为刑事诉讼的两项基本制度，刑事辩护与刑事在表面上有些共同特征，最明显的表现在刑事辩护人与人都与案件处理后果无法律上的利害关系，他们都不是基于本人利益参加诉讼的；此外，可以被委托为辩护人与人范围是一致的。

关键词：刑事辩护刑事联系区别

两者的区别表现在：

1、产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定；而刑事诉讼人参加诉讼的根据只能是当事人及其法定人、近亲属的授权。

2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。

3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。

作为一种法律制度，刑事辩护制度的孕育和形成标志着一个社会对刑事司法的意义及其精神技术的思考进进了一个更新的层次。制度只是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第20页。）从这个角度来看待刑事辩护制度的形成和发展，我们可以或隐或显地看到过程或制度后面的文化蕴涵。法律是人们在群体生活中的产物，也是在群体生活中得以承续的，因此，在这个意义上法律是一种文化的现象，法律的运作反映了一定社会的文化。（注：前引苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，苏力书，第41页。）众所周知，刑事辩护制度是西方法或西方法律传统的产物，它暗合的文化意义是在长期相对封闭状态下独立发展的中国传统法律文化所难以理解或兼容的。研究刑事辩护制度中深躲的文化内核，揭示在刑事辩护制度乃至刑事制度方面所表现出来的中西文化品格差异，对于我们更新诉讼观念乃至法律观念，使移植的刑事辩护制度成为真正本土化的东西，而不仅仅是停留在纸面上的“法”，其意义是不问可知的。

文化是一个被经常使用而很难加以概念化的语词。文化可以说是有意识或无意识的社会回忆录，它概括了古往今来的全部变革和进步成就，并防止其散失。（注：莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》，杨祖功、王大东译，华夏出版社，1987年版，第69页。）因此在某种意义上我们可以说，文化是社会结构的长期残余。正如我国学者梁治平所指出的：“一般地说，一个社会的早期制度，往往就是这个社会的文化基因。”（注：梁治平：《寻求自然秩序的***》，中国政法大学出版社，1997年版，第96页。）当然，文化的内涵不只停留在过滤历史的层面上，它亦通过人们的思维方式和行为方式反映出来。英国人类学家E·B·泰罗曾提出过一个著名的文化定义：“从广义的人种学涵义来讲，文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗，以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。”（注：前引莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》，杨祖功、王大东译，华夏出版社，1987年版，莫里斯·迪尔热书，第63页。）在此基础上，法国学者里斯·迪韦尔热对文化进行了重新定义：“文化是协调行动方式、思维方式、感觉方式的整体，它们构成能够确定人的集体行为的角色。”（注：前引莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》，杨祖功、王大东译，华夏出版社，1987年版，莫里斯·迪尔热书，第63页。）我国亦有学者从社会学的角度将文化阐释为特定社会或群体在长期生活中所天生的环境反应模式，包括行为方式、信仰、态度、观念、价值取向、推理方式和感性熟悉等。换句话说，文化，反映一种特定社会或整体在很多方面的共同行为方式和思想的构成。（注：谢佑平：《诉讼文化论》，《现代法学》，1992年第5期。）笔者以为，文化主要是指一定社会结构或曾经存在过的社会结构，包括制度结构和价值结构在一定社会及其成员的思维方式、感觉方式和行为方式上的反射模式或协调整体。“文化类型在某种意义上也是人们选择的结果。这种选择不仅表明了人们的好恶，还表明了他们关于生活意义的思考。从这个角度看，则包括法律在内的社会制度就不仅仅是安排社会生活和解决社会题目的工具和手段，它们同时也是特定人群价值追求的某种显现。”（注：梁治平：《寻求自然秩序的***》，中国政法大学出版社，1997年版，第3页。）当然，这种文化类型的选择也许是无意义的，并且经历了漫长的比较和取舍过程。正如美国学者埃尔曼所言：“解决题目的活动，融合了以往失败和成功的经验，创造了思想和信仰的特定类型，通过它们，未来的行为便被纳进常规模式。因而所有文化类型都必然是历史的和渐进的。一经确立，它们便能长久地存在，直到其起源时的特殊社会条件消失之后。”（注：埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钩译，三联书店，1990年版，第17、18页。）某种文化类型一旦形成，就沉淀为一个社会及其成员的稳定的深层心理结构，规范着他们的思想、态度、价值取向和判定方式等各个方面。

法律文化典型地反映了一个社会的文化品格，或者说，一个社会的文化脉络在法律领域当中更加凸突易辩。布莱克曾经就文化与法律变化的关系进行过一番细致的定量分析：“在文化稀少之处，法律亦少，而在文化丰富之处，法律亦繁荣。文化越多，法律也就越多，法律的变化与文化成正比。”（注：布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年版，第75页。）作为社会整体文化的一个部分，法律文化使作为社会控制的法律制度以及法律行为置于特定的文化类型之中。无论是在初民社会还是在发达社会里，法律文化都是传递行业传统的重要工具。（注：前引布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年版，埃尔曼书，第20页。）

关于法律文化的概念，弗里德曼将它描绘为社会态度和价值要素，泛指一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律。（注：弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，1994年版，第17页。）从这个意义出发，我们不仅能够意识到刑事辩护制度本身所固有的文化内核，而且能够清醒地意识到刑事辩护制度的现实命运不仅仅是立法所能够简单决定的。

一、刑事辩护制度的文化品格

刑事辩护制度之所以在西方法律领域中得以形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有着其深刻的文化根源。这种孕育并且催生出刑事辩护制度的西方传统文化使刑事辩护制度从它形成的第一天起，就深深地烙上了母体文化的胎印，并在这种母体文化中不断变化、发展，从而铸就自身独特的文化品格。

与自然意义的辩护不同，作为现代刑事诉讼三大职能之一的辩护，系指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控进行的一系列反驳和辩解的诉讼活动。辩护权是刑事诉讼中被告人享有的一项最基本也是最重要的权利。为了保障辩护权，必须要有一整套制度和措施，即辩护制度。辩护制度是立法对贯彻落实辩护原则所采取的措施和方法的总称，一般包括辩护权和辩护权的行使、辩护人、辩护种类、辩护的程序及救济方法等具体内容。我国宪法第一百二十五条规定：“被告人有权获得辩护”。修订后的刑事诉讼法第十一条规定：“犯罪嫌疑人，被告人有权获得辩护。”-这是我国刑诉法对辩护原则的明确规定。

辩护的机制是指在刑事诉讼中，辩护的实际操作方式、作用、状态。它是刑事辩护制度的动态体现，它集中、具体地体现在审判阶段，并因为诉讼模式的差异而呈现出不同的表现形态。在崇尚安全价值的大陆法系国家，刑事司法更强调打击和控制犯罪，法官不仅可以对辩护的范围、内容，还可以对辩护的方法、步骤进行约束；相反，辩护对审判方式的引导力则很小。在自由价值至上的英美法系国家，司法强调对犯罪嫌疑人的人权保障，法官对辩护的限制较少，而主要以中立身份听取双方陈述；辩护的效果对于诉讼成败有重要关系。普遍认为，中国刑事诉讼制度及其相应的辩护运行机制受大陆法系的影响较深。但近年来英美法系的一些具体诉讼规则也逐渐溶汇进来。

根据我国刑事诉讼法第三十二条、第三十四条的规定，辩护可以分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。辩护人包括律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人和亲友。1996年修订后的刑事诉讼法第九十六条规定，受委托的律师在侦查阶段“可以会见在押犯罪嫌疑人”。这一规定标志着我国刑事辩护制度的重大变革。根据1996年3月17日第八届全国人大《关于修改‘中华人民共和国刑事诉讼法’的决定》（以下简称《决定》），其改革具体表现在以下几个方面：

第一，关于刑事案件被追诉者的法律称谓，作了科学地修正（刑诉法第十二条）。由于在公诉案件的侦查阶段和审查起诉阶段以及自诉案件自诉人起诉之前，尚无人对被进行刑事追究的人予以指控，所以理当称之为“犯罪嫌疑人”而不是被告人。称谓的变化决非修辞技巧，按照世界各国普遍通行的未经审判不得对任何人定罪的现代法治原则，被进行刑事追究的人在被提起公诉或自诉之前的诉讼地位，只能是某一个或数个犯罪的涉嫌者，即犯罪嫌疑人，只有到他被指控于审判机关时，其诉讼地位才变为被告人。犯罪嫌疑人或被告人在未经审判或依法判决之前，始终存在被判定有罪或无罪两种可能：犯罪嫌疑被审判机关证实，判定有罪予以刑事处罚；犯罪嫌疑被审判机关消除或不能证实则判定为无罪，予以法律保护。这一规定同时表明：不仅被告人是享有刑事辩护权的主体，犯罪嫌疑人也是享有刑事辩护权的主体。

第二，关于侦查阶段的辩护形式，将其概括为：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告，并为被逮捕者申请取保候审（刑诉法第96条）。不容否认的是这些活动明显带有辩护性质，实际上属于超前的非正规的辩护。此时犯罪嫌疑人面对着拥有各种侦查手段和侦查权的机关，其人身自由又因侦查机关采取必要的强制措施而受到很大限制，所以律师的法律帮助是十分珍贵的，可以或多或少地起到某种制衡作用。虽然在许多发达国家立法中犯罪嫌疑人自被侦查时起就有权请律师辩护的规定已十分普遍，但在我国，侦查领域一向是不许律师进入的禁区，在这样的历史背景和现实氛围下，允许律师在侦查中为犯罪嫌疑人提供某些法律帮助自是难能可贵的历史性进步。

第三，关于诉前辩护的开展，辩护律师及其他辩护人介入诉讼的时间，从开庭前七天开始，大大提前到审查起诉之日。这表明，刑事辩护已由诉后延伸到诉前，即诉前辩护。与诉后辩护相比，诉前辩护具有以下特点：一是委托人尚未被指控，仍是犯罪嫌疑人的诉讼地位；二是辩护人面对的并非审判机关而是检察机关。尽管诉前辩护中的辩护人责任与诉后辩护相同，仍是根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的裁判和意见，维护其合法权益，但由于辩护人只享有可查阅、摘抄、复制本案讼诉文书、技术性鉴定材料，可同在押的犯罪嫌疑人会见和通信（其中非律师辩护人行使这些权利须经检察院许可）的诉讼权利，尚不能象诉后辩护那样查阅、摘抄、复制案件指控涉嫌罪名的全部材料，其辩护意见无论在深度和广度上，都是有一定局限性的。在辩护的方式方法上，则由于检察机关在审查起诉中，从程序上只能作出提起公诉或不起诉的决定，所以辩护的方式方法也不能不受到制约。总的说来诉前辩护虽有一定局限性，但毕竟已初具规模，在一定程度上与刑事追究形成某种制衡。“成功的诉前辩护实质上是依照事实与法律，在指控或不指控（起诉与不起诉），为何指控（起诉时认不认定有利于被告人的情节）这样的关键问题上与公诉方（检察机关）的首次较量的取胜。”公诉方全部采纳诉前辩护意见的是整体性取胜。部分采纳诉前辩护意见的是局部性取胜。这就是刑事辩护的防御功能的正效应。应该承认，《决定》突破了修正刑事讼诉法之前不允许诉前辩护的诉讼格局，即便诉前辩护意见不被采纳，辩护人也可在此过程中赢得较充裕的时间为强化其诉后辩护意见，补充其薄弱环节为其后的辩护创造有利条件。

刑事辩护制度是刑事诉讼中最重要的制度之一，它对促进和保障司法公正、尊重和保障人权具有重要的作用。这个作用之大，之必要，之明显，非其他任何制度所能代替。可以这样说，如果没有刑事辩护制度，没有完整的、有保障的辩护权，就没有现代意义的刑事诉讼，也没有现代意义的刑事审判。刑事诉讼及其审判就有可能还停留在纠问式诉讼模式的残余之中，司法公正将无法实现。

刑事辩护制度不是产自中国。在中国几千年的封建社会中，没有刑事辩护制度产生的基础。它成为刑事诉讼的一种重要制度在西方也是近代才有的。近代资产阶级民主革命的成功，确立了民主、法治原则，作为“民主、自由、平等、人权”的保障，刑事辩护制度产生了。这个制度引入到中国是在20世纪初期，晚清政府主权沦丧，领事裁判所的设立，使其司法主权受到了限制，逼使清政府不得不修订法律，引入西方的刑事诉讼制度。其后经过北洋政府、国民政府再到新中国，刑事辩护制度被保留下来。时期一度被当作“资产阶级法权”连同审判制度一并取消，改革开放之后得到恢复，并得到了一定的发展。但要说明的是，我国的刑事辩护制度，并未能真正实现对抗式的诉讼模式，其所体现的程序公正还没有完全实现。

1996年我国修订了原来的《刑事诉讼法》，引进了对抗制的审判模式，试图使我国刑事诉讼制度更加民主，符合刑事诉讼的现代化要求。但是，从修正后法律实施的情况看，并没有达到预先设想的加强辩护职能，使之能够有效的与控诉方对抗的结果，很多案件都难于达到刑事辩护所要实现的目的。实践中还曾出现过湖南岳阳律师协会号召全行业对刑事案件集体“罢辩”的事件。以至于人们有了这样一种想法：我国是否需要实行刑事辩护制度？如果确实需要，那就不应当像目前这样，很多刑事案件几乎没有什么可以辩护的空间，辩护起不到应有的作用，犹如一个花瓶，只是作为一个摆设而存在于我国的刑事司法当中。这绝非某个人或某些人的负气之说，而是客观存在的情况。目前我国有许多知名律师都公开表示不承办刑事案件，原因正如河南省尊严律师事务所刘彤海律师所说：“律师的辩护意见绝大多数情况下都不被采纳，辩又何益，收了当事人的费于心不忍”。我国刑事辩护制度存在的某些缺陷已经成为制约我国刑事诉讼现代化、民主化的瓶颈，成为我国构建和谐社会的障碍。我们认为，要真正实现和谐社会，就有必要加强和完善我国的刑事辩护制度，由职权主义向当事人主义转变，尊重和保障包括犯罪嫌疑人、被告人在内的所有人的人权，而不是使之成为一句空话。否则，和谐社会将因缺少其重要的一环而可能变得不和谐。对此，我们从以下几个方面来说明。

一、刑事辩护之必要性与正当性

在弄清为什么构建和谐社会有必要完善和加强我国的刑事辩护制度之前，我们先要弄清楚为什么要实行刑事辩护制度。我们知道，刑事辩护制度是专为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而设立的一种程序保障制度，有一种以私权抗衡公权的性质。而我国《刑法》第一条即规定刑法是“为了惩罚犯罪，保护人民”而制定的，国家机关追诉犯罪、惩罚犯罪是为了保护人民，具有绝对的正当性。因此在某些人看来，刑事辩护专为犯罪嫌疑人、被告人服务和提供法律保护，就不具有什么正当性，或者说它的正当性在与国家机关追诉犯罪、惩罚犯罪的正当性相较之下，是应当让步的；还有一些人干脆就认为，刑事辩护是为“坏人”服务的，根本就不具有正当性。这只是一般不了解法律的人们的看法。因为根据罪刑法定的原则，在未经审判机关审判并确定其有罪之前，任何一个人都是无罪的。此时，他只能被称为“犯罪嫌疑人”或被告人，他只是有犯罪的嫌疑或被告诉，而根本不是有罪，连假定他有罪都不行。“嫌疑”是有可能澄清的，当嫌疑澄清之后，他就是一个跟大家一样的人。即便他确确实实是有罪的，事后的审判也表明他犯了罪，他的合法权益也应当得到保护，他也享有基本的人权。

从理论上说，每一个公民都有沦为罪犯的可能性，好人与坏人之间的界线也并不总像楚河汉界一样清楚，好人也会因触犯法律或遭受诬陷而沦为犯罪嫌疑人和被告人。在成为嫌疑人或被告人以后，面对强大的国家机关的追诉，个人的力量显得特别弱小，很难维护自己的合法权益。设立辩护制度的目的，就是在此过程中维护其合法权益，保障其基本人权。实际上，如果不保护犯罪嫌疑人、被告人以及所谓的“坏人”的人权，不赋予其辩护的权利，那么好人或普通公民的人权也很难得到保护。因为强大的公权力很容易使个人的权利受到侵害而得不到保护。在我国动乱时期，国家元首、政府部长、元帅将军、学界泰斗一夜间都沦为丧失一切权利的黑帮和坏人，造成无数的冤假错案。没有任何人能为他们提供辩护，他们自己也基本失去了辩护的权利，最起码的人权都被剥夺殆尽，只能任人践踏。这是无视基本人权最极端的例子。因此，为了使包括国家元首、政府部长在内的所有公民不至于的人以辩护的权利。也只有这样，才有实现社会和谐的基础。

[论文关键词]逮捕超期羁押批捕权

[论文摘要]逮捕是刑事强制措施中最为严厉的一种，它完全剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人权密切相关。逮捕本身是保障刑事诉讼的有效手段，但不当的逮捕则会成为践踏人权的工具，因此逮捕制度的合理性尤为重要。我国的逮捕制度有其自身的特点，同时也存在一些亟待解决的问题，在有关制度设计方面尚有完善空间。

逮捕是公安司法机关在一定时间内依法完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定场所予以羁押的一种强制措施。正当法律程序下的逮捕是保障刑事诉讼的有效手段，而不受任何限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。因此，现代各国的宪法和刑事诉讼法都对逮捕制度予以明文规定，严格限制逮捕的适用主体、适用条件以及羁押期限等，以期最大程度地发挥逮捕制度的积极作用，减少其对基本人权的消极影响。

根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查起诉中，认为应当逮捕犯罪嫌疑人的，有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有决定权；对人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕，只享有逮捕的执行权；人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。

一、我国逮捕制度中存在的问题

1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理