行政法律论文范文精选

在人文社科话语体系中，宪政指涉的是一种关于国家权力良性运作的政治思想、状态或者过程，追求一些崇高的价值。我们在研究这一课题时，面临二个无法回避的事实：一是宪政发源于西方，——因此只要我们用宪政这一话语来讨论问题，就无法回避西方学者对这一术语的认知和研究成果；二是研究这一课题的目的是为中国宪政建设——在社会主义国家建设宪政——提供理论支持。因此在当下的语境中讨论宪政，我们必然面临这样一些问题：“社会主义与宪政是否兼容？”“宪政的普适性价值何在？”“究竟什幺是社会主义宪政？”“如何建设有中国特色的社会主义宪政？”本文试图就这些问题作一初步探讨，以就教于学界同仁。

一、社会主义与宪政的兼容性

在中国的历史上，宪政曾被视为西方的腐朽产物而受到敌视和排斥。这固然与当时的政治环境和人们的线性思维方式有很大关系，但却引出两个问题让我们思考：发源于西方的宪政是否能同样适用于东方的中国？形成于资产阶级革命运动的宪政是不是资本主义的专利？从逻辑上讲，研究社会主义宪政首先面对的就是社会主义与宪政的兼容性问题。尽管改革开放后我国学者对宪政的研究密度反映了他们对这两个问题的态度，但这样的疑问依旧存在，不容回避。事实上，从法律发生学的角度来看，学者对社会主义与宪政的兼容性这一问题看法不一。就法律的本源问题，历来有两种不同的认识模式。一种认为法律是制定的，人们可以根据时代需要、流行的道德、政治理论和对公共政策直觉的感悟，学习法律发达国家的成功经验制定法律来引导社会发展；另一种则认为法律是发现的，只能扎根于本国的经济政治文化传统之中。在我们国家这两种观点表现为移植论和本土论之间的论争。移植论者认为后发达国家可以学习移植发达国家的法律，来加速本国法律的发展。如何勤华教授最近撰文认为，“法律移植是法律发展的规律之一”，是“世界法律发展的一个基本历史现象”，“没有一百年来对外国法律的移植，也就没有近代中国法”。[1]法律本土论者向来就不少。如孟德斯鸠就曾说过，“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[2]自孟氏以来，西方出现了一种“镜子”理论，认为法律的每一方面均是由经济和社会所铸就，深深扎根于各个特定的社会。故法律移植实属困难，或者根本不可能。[3]在我们国家，朱苏力被视为这一观点的主要倡导者。在《送法下乡——中国基层司法制度研究》一书中，苏力先生指出：“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可能”。[4]

但是，当今社会的现实似乎证明了法律移植论的主张。自从近代宪法在资本主义国家出现以来，各国就纷纷模仿。各国宪法在内容和形式上区别很大，但几乎都具有如下的特征：宪法的效力高于普通法律，修改程序异于普通法律，主要规定国家的根本组织，内容划为三块，一是个人的基本权利和义务，二是国家最重要机关的组织权限及其相互关系，三是宪法的修改。[5]一个不容否认的事实是，具有极强地域性的西方宪法的观念和形式覆盖了全世界。西方宪政虽具独特性，但许多经验在很大程度上反映了现代社会对法治和宪政的不同需求。因此，尽管现代社会各国政治经济制度、历史文化传统各异，但只要采取民族国家的组织形式，效率导向的市场经济，非人格化的官僚管理体制，奉行利益导向的形式理性价值观念，就必将选择法治和宪政。在我们看来，宪政与社会主义有极强的内在关联，可以说没有成功的宪政建设，就不会有社会主义，也只有在社会主义国家，才能建立以实质正义为价值导向的宪政。

（一）宪政是建设社会主义的必要条件，也是社会主义的特征之一

社会主义无论是作为一种理论或者理想，还是一种制度或者运动形态，都体现人类文明发展到了一个更高阶段。宪政则是人类在千百次试错和纠错之后所创造的文明中的少数几颗璀璨明珠之一。从国家权力行使入手并试图让人类在国家权力的关照之下一步步走向全面解放，正是宪政存在的现实意义。显然，这构成了以解放人类为终极目标的社会主义的有机组成部分，是其重要特征之一。从社会主义中国所处的历史阶段和社会现实来看，宪政也是社会主义建设的必要条件。

党的十七大是在我国改革发展关键阶段召开的一次重要会议，是继往开来，与时俱进的大会，是动员全党全国人民开创有中国特色社会主义事业新局面的大会。在这次大会上，总书记在发展社会主义民主政治部分讲到：建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。我们注意到，党的十五大提出了依法治国的目标，并提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关独立公正地行使审判权和检察权”。在党的十七大上，总书记再次提到保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权，可谓意义深远。我国现行宪法规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。宪法作为我们国家的根本大法，其明确规定人民法院独立行使国家审判权，是从制度上确立了国家审判权由人民法院独立行使。从党的十五大到党的十七大，党和国家领导人反复提出要保证审判机关依法独立公正地行使审判权，一方面说明了党对保证审判机关独立行使审判权的重视；另一方面也折射出一个问题，那就是在过去的时间内，人民法院在独立行使审判权方面还有很多不尽人意的地方，人民法院的独立审判权没有得到根本保证。解读十七大报告，贯彻十七大精神，就保证审判机关依法独立公正地行使审判权方面，笔者认为应重点考虑以下几个方面：

一、审判机关依法独立公正行使审判权必须理顺与党的领导关系

坚持党的领导和审判机关依法独立公正地行使审判权都是我国宪法规定的原则，前者是四项基本原则的核心内容，是党和国家的根本制度，后者是我国司法制度的重要特征之一，是依法治国的必然要求。二者的共同目的，都是保障国家法律的正确实施。在处理二者的关系上，存在着两种错误倾向：一种是个别党政领导“法治”观念甚为淡薄，还存在干预审判的现象。主要表现是在具体案件事实的认定和具体适用法律上对审判机关施加压力，以致于在现实生活中至今仍然存在“权大于法”、“官大于法”、“领导人的话就是法”的畸形法律观念，在这样一种法律观念的影响下，各种权力可以毫不掩饰地干预审判权，从而产生了“黑头不如红头，红头不如笔头，笔头不如口头”的法律虚无主义怪现象。这些都是违反审判机关独立行使审判权的表现。另一种是一些法官不能正确对待党委的领导和社会监督，把党委的领导和社会监督当作干预审判。这也是对审判机关独立行使审判权错误理解。

处理好二者的关系，在党的领导方面，要改进党的执政方式，解决好怎样领导的问题。共产党是我国的执政党，审判权的独立行使不能离开党的领导。党的领导应主要体现为政治上、组织上和思想上的领导，包括党领导人民制定政策和法律，并通过政策和法律来指导司法活动，选择政治素质和业务素质好的人担任法官，教育法官秉公执法，健全和完善保障独立审判的各项制度，为审判机关依法独立公正地行使审判权创造必要的条件、创造更好的条件。党的领导不是党委审批案件，也不是由党委确定对个案的具体处理，更不能借“党的领导”的名义去干扰法官独立行使审判权。做到总揽不包揽，协调不代替，支持审判机关依法独立公正地行使审判权。另一方面，对审判机关依法独立公正地行使审判权要有正确的认识。审判机关独立行使审判权，不是不要党的领导，也不是不接受监督。要把坚持党的领导与审判机关依法独立公正地行使审判权统一起来，坚决维护党总揽全局、协调各方的领导地位，坚决保证审判机关依法独立公正地行使审判权。

二、审判机关依法独立公正地行使审判权必须以公平正义为价值取向

公平正义，是自古以来人类社会共同的追求，也是社会主义法治的价值追求，是构建社会主义和谐社会的重要任务。只有树立公平正义的理念，才能使宪法规定的建设社会主义法治国家的任务落到实处，才能真正维护人民的利益，促进社会和谐发展。审判机关是法律的执行者，也是公平正义的维护者。它是各类社会关系、矛盾、纠纷冲突的调节器，既是社会公平正义的重要组成部分，也是实现、维护和保障社会公平正义的最后一道防线。法官的一纸判决，把善恶丑美、是非曲直的划分变成现实，直接把公平正义的的价值取向成就为具体。如果审判机关的裁判不能体现公平正义，就会使人们对公平正义的追求丧失信心，也会对审判机关独立行使审判权产生合理的怀疑。因此，公平正义是审判机关的最高价值目标追求，也是保证审判机关依法独立公正地行使审判权的首要任务。

[内容摘要]发轫于二十世纪九十年代的行政法理论基础问题的讨论，对于中国行政法学研究范式的转换起到了重要的推动作用。为了使这一课题的研究逐步走向深入，必须建立最低限度的理论共识、倡导真诚地学术对话并加强诸论实证基础的研究。政府法治论作为行政法理论基础的一种学说，既有丰富的内容，也具有内在的立论基础和外在的实证基础。

[关键词]行政法理论基础政府法治论

一、引言

自从罗豪才教授于1993年发表《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》一文之后，我国行政法学界迅速掀起了行政法理论基础的研究热潮。[1]一时间，“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“保权-控权均衡说”、“控权-平衡论”、“多元控权论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“服务论”、“职责本位论”等十余种学说纷纷亮相，令人目不暇接。这场讨论早以其持续时间之长、涉及行政法学界人数之多、理论探讨之深而令法学界瞩目。时至今日，这一课题的研究仍旧呈现出方兴未艾之势。但另一方面，由于种种原因，这场讨论仍有诸多不足之处，各种学说、观点似乎普遍给人一种众说纷纭、杂乱无章的感觉，以至于一些关于行政法理论基础的论点和研究严重脱离行政法制度建设的实践。正因为如此，有学者认为在我国社会转型尚未完成之前，应当静观其变，密切关注行政法治领域诸多的现实问题，为最终建构适合于我国的行政法理论基础做准备；[2]甚至还有学者直接否定这一讨论的必要性，认为行政法理论基础是一个“虚构的神话”，是一个类似于“上帝”的问题，其存在没有什么实际意义。[3]那么，究竟应该怎样实事求是地评价这场学术大讨论呢？行政法为什么需要理论基础、需要什么样的理论基础、怎样寻找行政法的理论基础呢？如何才能将有关行政法理论基础问题的研究进一步引向深入呢？本文将围绕这些问题展开详细论述。

二、行政法理论基础研究之贡献

在当代中国的行政法学领域，不管人们承认与否或喜欢与否，“行政法理论基础”都已经成了一种实实在在的“强势话语”。十年来，本学科甚至其他学科学者对行政法理论基础问题的持续关注和热烈争论就是这一结论的最好佐证。虽然这场方兴未艾的讨论至今仍然存在种种不尽人意之处[4]，但我们认为，这些不足还不至于从根本上否定行政法理论基础问题本身的研究价值。

去年10月，党的十四大提出建立社会主义市场经济。今年3月，八届全国人大一次会议通过宪法修正案，把国家建立社会主义市场经济写人宪法。建立市场经济已成我国的基本国策，这不可避免地要对我国的法律体系(包括行政法)产生影响。市场经济对行政法有什么影响和要求，行政法怎样才能适应市场经济的需要?我们要有所思考。笔者在此谈几点粗浅看法。

一、市场经济要求行政法由侧重规范约束

相对人向侧重规范约束政府自身转变在计划经济下，行政法是管理法，它主要用于规范约束公民企业等相对人，政府用来管钱、管物、管人，直接组织指挥企业的经济活动。在市场经济下，政府不再直接干预经济，只是进行宏观调控，这要求政府转变职能，改变过去计划经济下那套管理方式，要由下计划、发命令、审批、许可转向服务和保障。政府要做好市场经济下的新角色，首先就要管理好自身。所以，行政法的侧重点必须进行转移，要从侧重规范约束公民企业等相对人转移到首先重视规范约束政府自身。

我们应当完善行政组织法律制度。修改补充现有的行政组织法，尽快制定机构编制法，并严格贯彻执行，彻底地进行机构改革，改变当前行政机构臃肿、职责不清、效率低下的现状，以适应市场经济的需要。目前，几经反复的政府机关能否办公司的问题又出现了，政府机关集资大办公司，有的是主要领导挂帅，有的还保证年底不论盈亏都分红，有的政府部门牌子一变，即成了公司，但与政府并未脱钩，搞的是“翻牌戏”，还把原下属企业法人强行变为自己的子公司，这些势必造成官商不分和新的政企不分。但这些与市场经济格格不人的现象，恰恰是在建立市场经济的名义下形成的咨看来，完善行政组织法，明确规定市场经济下政府有哪些职权及其行使方式和程序，该做什么，不该做什么，已成为当务之急，否则，真正的市场经济难以形成。

我们必须尽快制定公务员法。目前，行政机关人浮于事，冗员太多，素质较低。同时，工资待遇又差，未能与经济发展相适应，行政干部颇有微词，一讲市场经济，一片下海声，摆摊经商，从事第二职业，这又造成干部队伍不稳定，无心工作。干部制度不健全，这也是执法不严、效率低下、以权谋私、贪污腐败的一个重要因素。因此，必须尽快制定公务员法，明确规定公务员的录用、考核、奖惩及权利义务、工资待遇等，造就一支素质高、业务强、精明强干的执法队伍，以适应市场经济的需要。

值得提一下的是，这里讲行政法要向侧重规范约束政府自身转变，并没有否认行政法在规范约束公民企业等相对人方面的重要性。宏观调控经济的行政法，为市场经济提供良好环境和秩序的社会管理方面的行政法等，只能加强，不能削弱。只是过去我们在规范约束政府自身方面欠得较多，而且只有先管好自己才能真正管好别人，只有先“拆庙赶神去香火”，转变政府职能，精简和重置政府机构，才能完成政府直接千预经济向宏观调控经济的实际转变，为市场经济的建立和发展提供服务和保障。所以，我们首先应当大力发挥行政法在政府自身管理方面的作用，为此，行政法应由过去侧重规范约束相对人向侧重规范约束政府自身转变。

行政法的价值取向或曰价值目标在行政法理论中是十分重要的问题。学者们由于在行政法理论基础这一基本问题上观点不同,莫衷一是,所以在行政法的价值取向问题上往往也做出迥然不同的回答。本文结合我国行政法发展所面临的社会、法律环境和学者的学说,试就这一问题谈一点粗浅的看法。

一、在行政法价值取向上几种观点介评

80年代初以来,学者们围绕行政法的理论基础这一问题提出了诸多有益的见解和观点。这些观点中包含或主要回答了行政法的价值取向问题,以下仅就几种主要观点做简要介绍和评价。

1.行政法是控权法。强调行政法对行政权力的控制。认为行政法就是对行政权力进行控制之法。这一主张主要被英美行政法所采纳。“行政法就其精华而说(它是在保持政府效率的同时)是控制政府权力行使的法律。简而言之,行政法即‘控权法’。”①美国由于19世纪下半叶以来行政管理机构大量出现,其权力行使往往不利于保护人民的权利和自由,并且随着行政扩张出现了行政立法、行政司法脱离国会控制的趋势。为了防止行政专权,1946年通过了《联邦行政程序法》,标志着美国在行政法的价值取向上部分接受了“控权”的观点,与英国行政法的发展极为相似。

控权论以权利为本位主张对行政权力进行控制,它对于防止行政权力的滥用,保障行政相对方的权利起到了积极作用。但是也应该看到,片面地强调控权往往导致过多的强调司法审查和行政程序的作用,不注意行政效率,忽视了现代行政实践时积极行政的行政法要求,在实践中往往陷入被动。而且就我国目前的实际情况而言,社会变革日新月异,行政对象的变化性比较大,客观上需要对之行使有效的管理调节,而控权说在许多现实问题面前则显得束手无策,尴尬不堪。

2.行政法为管理法。主张行政法是管理公民的法。历史上这一观点曾经在德国、法国、日本等风行一时,战后前苏联也采纳和发展了这一理论。有些学者认为管理说回避了行政法的本质,对行政法无价值判断,对行政法与行政学无明确之区分。②但我认为,从这一基本观点中仍然可以评判它对行政法之价值取向所做的判断,即:强调行政法在于注重国家利益的实现,适当地约束个体利益。这一观点对于维护行政行为的权威,有效进行行政管理是有一定积极意义的。但它本身是有缺陷的,表现为强调了行政主体的权威,忽视了行政相对方的权益,打破了权力的制衡机制,与现代法治发展的方向是背道而驰的。当前我国改革开放的内在动力很大程度上来源于人民群众的创造性,而这一观点会在实践中不利于群众创造性的发挥。